二、建設工程合同效力問(wèn)題

　　（一）確認合同效力的一般原則

　　1、訂立合同應當遵循的基本原則

　　根據《民法通則》、《合同法》的規定：平等原則、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則、民事權益受法律保護原則、禁止權利濫用原則、協(xié)商一致原則是從事民事活動(dòng)、訂立合同的基本原則。建設工程合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應遵循以上基本原則。但在民事審判實(shí)踐中需注意的是不能按一般合同效力的認定標準來(lái)認定建設工程合同的效力，應考慮這類(lèi)合同的特殊性。對一些地方性法規、部門(mén)規章和地方政府規章、規范性文件，不能作為認定合同效力的依據，但建設部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規定》是例外，該規定是強制性的，應按照規定確定施工人的資質(zhì)。

　　2、確認合同效力的一般原則

　　根據《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規定，一般從以下四個(gè)方面予以審查：

　�。�1）審查合同主體是否合格；

　�。�2）審查合同內容是否合法；

　�。�3）審查當事人的意思表示是否真實(shí)；

　�。�4）審查合同是否履行了法定的審批手續。

　　（二）影響建設工程合同效力的情形

　　根據《司法解釋》第一條的規定，具有下列情形之一的，建設工程合同無(wú)效：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（2）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設工程必須進(jìn)行招標而未招標或者中標無(wú)效的�！端痉ń忉尅返谒臈l還規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無(wú)效。

　　在審判實(shí)踐中，對建設工程合同效力問(wèn)題，除了上述規定，我們認為還可以進(jìn)行細化和補充：

　�。�1）施工單位無(wú)證、無(wú)照承包工程，所簽訂的合同無(wú)效。

　�。�2）施工單位借用、冒用、盜用營(yíng)業(yè)執照、資質(zhì)證書(shū)承包工程，所簽訂的合同無(wú)效。

　�。�3）施工單位超越經(jīng)營(yíng)范圍、資質(zhì)等級承包工程所簽訂的合同無(wú)效。

　�。�4）未按國家規定的程序和批準的投資計劃所簽訂的建設工程施工合同無(wú)效。

　�。�5）關(guān)于掛靠的問(wèn)題：無(wú)資質(zhì)的建筑隊掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個(gè)工區對外承包工程，有兩種情況：①以?huà)炜繂挝蛔约旱拿�義簽訂合同的，合同無(wú)效；②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無(wú)效。但需要注意的一點(diǎn)是：資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程，如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗收合格的，一般不宜認定合同無(wú)效。

　�。�6）建筑公司的分支機構對外承包工程，所簽訂的合同無(wú)效。

　�。�7）個(gè)體建筑隊、個(gè)人合伙建筑隊承建的一般農用建筑，符合有關(guān)規定的，認定有效。

　�。�8）兩個(gè)施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應按資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承包，否則合同無(wú)效。

　�。�9）關(guān)于具備法人資格的承包人的內部分支機構所簽訂的合同效力問(wèn)題：如果該分支機構具備一定的技術(shù)能力，對外具備一定的責任承攬能力，且在其營(yíng)業(yè)執照的范圍內對外簽訂的建設工程合同，應視為承包人對其行為已授權，其簽訂的合同有效，并應以該承包人的建筑資質(zhì)等級結算工程款；承包人的內部職能部門(mén)對外簽訂的建設工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不宜否定合同的效力。