四、建設工程轉包與分包問(wèn)題

　　（一）建設工程轉包。

　　建設工程轉包，指承包人將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的行為，另外，承包人將工程分包后，未在施工現場(chǎng)設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉包行為�！督ㄖ�法》第二十八條規定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”，這條強制性規定明確了嚴禁轉包行為，即禁止承包單位承包建設工程后，不履行合同內容，直接將工程再轉包。所有的轉包行為因違反法律強制性規定都無(wú)效。

　　（二）建設工程分包。

　　建設工程分包，指總承包人或勘察人、設計人、施工人將其承包的建設工程任務(wù)的部分工作再分包給他人完成的行為。

　　建筑工程可以分包，但是必須依法進(jìn)行，根據我國《合同法》和《建筑法》的規定，主要有以下幾點(diǎn)：

　�。�1）建設工程專(zhuān)業(yè)承包合同的承包人，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成，但必須征得發(fā)包人的同意。

　�。�2）承包人不得將其承包的全部工程轉包給第三人，承包人也不得將其承包的全部工程肢解后以分包的形式分別轉包給第三人。

　�。�3）建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出去的部分工作只能是非主體結構的施工任務(wù)。

　�。�4）分包人必須有相應的資質(zhì)等級，承包人不得將工程分包給沒(méi)有相應資質(zhì)等級的分包人。

　�。�5）分包只能發(fā)生一次，禁止分包單位將其承包的工程再次進(jìn)行分包。

　�。�6）分包人就其完成的工作量與承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。

　　（三）建設工程轉包合同與分包合同區別

　　區別轉包與分包的三個(gè)基本原則是：

　�。�1）承包人是否將全部工程或工程的主要部分發(fā)包給第三人。如果是，則可認定是一種轉包行為。如果承包人在征得發(fā)包人同意后，僅是將次要工程或工程的少部分發(fā)包給第三人，并對整個(gè)建設工程進(jìn)行管理，則是合法分包。

　�。�2）承包人在將工程發(fā)包后是否對工程進(jìn)行管理。在轉包中總承包人通常收取一定的管理費后便把工程全部轉交給第三人，對于其承包后如何施工不再管理，而分包中的總包單位則需要獨立完成工程的主體結構建設，并對分包的施工過(guò)程進(jìn)行管理和控制。

　�。�3）法律對二者的限制不同。建筑工程轉包為法律所禁止。但在法律限定的范圍內，分包是合法的。