合同法第二百八十六條規定直接賦予了建設工程合同承包人優(yōu)先受償權。司法實(shí)踐中理解不一，執行時(shí)分歧較大。特別是對優(yōu)先權的競爭、優(yōu)先權實(shí)現的范圍更難以取得一致，為此最高人民法院以法釋?zhuān)?002］16號文（下稱(chēng)16號文）予以界定，筆者就此談點(diǎn)粗淺意見(jiàn)及執行建議。

　　一、建設工程合同承包人優(yōu)先受償權的法律屬性

　　在法律實(shí)踐中有關(guān)建設工程合同承包人優(yōu)先受償權的定位歷來(lái)有爭議，主流的一種認為該優(yōu)先受償權屬留置權。擔保法將留置權僅限于動(dòng)產(chǎn)，不利于對債權人利益的保護，因此合同法擴大了留置財產(chǎn)的范圍，建設工程的承包人對不動(dòng)產(chǎn)同樣可以行使留置權，不動(dòng)產(chǎn)留置權的行使的方式依擔保法的規定進(jìn)行。由于留置權與抵押權競爭時(shí)留置權有優(yōu)先于抵押權受償的權利，同時(shí)擔保法規定了較為完備的實(shí)現程序和催告的合理期限等，因此會(huì )有效地保護承包人的價(jià)款實(shí)現權。但不動(dòng)產(chǎn)留置權一說(shuō)存在法理上的缺陷：首先，根據擔保制度的原理，留置權的標的必須是動(dòng)產(chǎn)，而建設工程的標的為不動(dòng)產(chǎn)；其次，留置權以債權人占有標的物為成立要件，而承包人結算工程價(jià)款，發(fā)包人不能支付的情況只有在承包人交付工程，由發(fā)包人進(jìn)行驗收后才會(huì )發(fā)生。因此當優(yōu)先受償權開(kāi)始行使時(shí)，承包人實(shí)際已不占有標的物。第三，留置權的產(chǎn)生只能由法律直接規定，擔保法第82條、第84條規定的范圍以保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權為限，建筑工程合同作為獨立的有名合同不在此內。因此，此說(shuō)與我國現行法律相背。

　　另外一種觀(guān)點(diǎn)認為，該優(yōu)先受償權屬法定抵押權。承包人優(yōu)先受償權為法定抵押權，世界各國有關(guān)的立法例較多，明確規定承攬人的法定抵押權的立法如我國臺灣和瑞士、德國民法典。此觀(guān)點(diǎn)缺陷在于：

　　1.與我國擔保法中規定不動(dòng)產(chǎn)抵押應辦理抵押登記手續相違背；

　　2.法理上并不認為法定抵押權不分成立先后，必然優(yōu)先于議定抵押權，同一物上設定的抵押應按位序受償。而客觀(guān)上承包人在成就其優(yōu)先受償權時(shí)，該建設工程之上已被設定抵押權，即議定抵押權。由于承包人設立的抵押權在后，導致第二百八十六條失去其立法本意。

　　最高人民法院16號文直接規定了建設合同承包人的優(yōu)先受償權。筆者認為，應主要基于以下幾點(diǎn)思考。首先，從各國立法來(lái)看，建設合同承包人的優(yōu)先受償得到了普遍認可，如法國民法典的不動(dòng)產(chǎn)特別優(yōu)先權，這是立法中的普遍趨向。我國雖未建立獨立的優(yōu)先權制度，法律中也有涉及有關(guān)優(yōu)先權的規定。如我國企業(yè)破產(chǎn)法規定，破產(chǎn)企業(yè)職工工資優(yōu)先于稅款、一般債權受償；海商法中確立的船舶優(yōu)先權制度，規定船上人員的勞動(dòng)報酬、保險費等享有船舶優(yōu)先權；民用航空器法中的航空器優(yōu)先權規定援救航空器的報酬、保管維護該民用航空器的必需費用，債權人具有航空器優(yōu)先權等。第二，體現了社會(huì )政策的價(jià)值取向及社會(huì )公正。由于承包人的承包費主要是勞務(wù)報酬，屬工資性質(zhì)，是為維持基本生活來(lái)源，如無(wú)法取得，違反社會(huì )公共利益的原則，從而無(wú)法體現社會(huì )正義。第三，從立法目的來(lái)看，正是由于大量拖欠工程款無(wú)法兌現，引起了廣大職工的不滿(mǎn)，進(jìn)而影響到了工程質(zhì)量，甚至還會(huì )引發(fā)社會(huì )矛盾，影響安定團結。所以該條設置利于解決現實(shí)問(wèn)題，為的經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng )造一個(gè)良好有序的社會(huì )環(huán)境。

　　二、關(guān)于最高人民法院16號文的重要意義及適用建議

　　筆者認為16號文確認的建設工程承包人優(yōu)先受償權即為優(yōu)先權，屬在特定財產(chǎn)上設置的特別優(yōu)先權。該優(yōu)先權是法律基于政策性考慮而賦予特定債權人的一種特殊權利，以保障其債權優(yōu)先于其他債權人受償的權利。其特點(diǎn)為：

　　1.該優(yōu)先權產(chǎn)生于法律的特別規定，非當事人隨意創(chuàng )設。

　　2.該優(yōu)先權具有擔保物權上的性質(zhì)，具有對世效力，可以?xún)?yōu)于其他擔保物權（議定抵押權）優(yōu)先受償，并不受位序上的影響。

　　3.該優(yōu)先權不以占有和登記為要件。前者使它區別于留置權，后者使它區別于抵押權，使它作為一種獨立的權利。由于建設工程合同承包人的優(yōu)先權法律沒(méi)有規定明確的公示制度，僅有承包人的催告，使得其權利處于不確定狀態(tài)，無(wú)法建立起穩定的財產(chǎn)關(guān)系。而其他擔保物權，例如抵押權通過(guò)在法定機構登記、留置權通過(guò)占有方式公示，其不僅直接公開(kāi)對抗已有債權人，而且對善意第三人也直接產(chǎn)生公信力，有利于穩定的財產(chǎn)關(guān)系。

　　在我國，優(yōu)先權已存在于一系列特別立法中，對特別債權人給予特別的保護，體現了國家的社會(huì )政策，但民法中的相關(guān)規定尚不完備，將來(lái)制定的物權法、民法典時(shí)宜將其作一般性之規定，設立有關(guān)優(yōu)先權制度。實(shí)踐中法官對二百八十六條的不同理解直接關(guān)系到承包人、貸款人的切身利益，對當事人意義重大。如《最高人民法院關(guān)于執行工作若干問(wèn)題的規定（試行）》第93條規定，“對人民法院查封、扣押或凍結的財產(chǎn)有優(yōu)先權、擔保物權的債權人可以申請參加參與與分配，要求優(yōu)先權。”筆者認為對16號文尚需進(jìn)一步明確，例如對該優(yōu)先受償權的主體，根據合同法規定，“建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同”，而工程勘察、設計由于沒(méi)有實(shí)際的工作物而難以適用該項權利，所以應當對承包人主體予以限制解釋?zhuān)�只限于施工合同的承包人，即將該權利的主體定為施工合同的承包人。再有解釋第（四）項規定的承包人的權利行使期限，應排除合同法第二百八十條規定的承包人合理催告的期間。