對于農村集體建設用地，目前按照土地管理法的規定，主要有三類(lèi)：一是興辦鄉鎮企業(yè)用地；二是農村建設住宅用地；三是鄉（鎮）村公益設施和公益事業(yè)建設用地。在法學(xué)界，對于農村集體建設用地使用權能否也像國有土地使用權一樣進(jìn)行流轉，能否像國有土地使用權一樣建立一級市場(chǎng)——由農村集體土地所有權人直接以“劃撥、出讓、租賃”的方式給使用人；或建立二級市場(chǎng)——由農村集體土地所使用人以一級市場(chǎng)獲得土地使用權再行“轉讓、轉租”給其他使用人；或用于抵押、入股、聯(lián)營(yíng)（筆者統稱(chēng)之為農村集體建設用地使用權流轉）是一個(gè)是一個(gè)頗存爭議、仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智問(wèn)題。本文就是對上述問(wèn)題進(jìn)行一下初步的探討。

　　一、農村集體建設用地使用權流轉的法律空間

　　在農村集體建設用地使用權流轉問(wèn)題上，有很大一部分人所持的觀(guān)點(diǎn)就是農村集體建設用地使用權不能用于流轉，他們所持觀(guān)點(diǎn)的法律依據就是《土地管理法》第四十三條“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，第六十三條“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業(yè)建設”以及《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)〔2004〕28號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》）第十條規定：“…改革和完善宅基地審批制度，加強農村宅基地管理，禁止城鎮居民在農村購置宅基地”等規定，筆者認為，以此來(lái)作為農村集體建設用地使用權不能用于流轉的法律依據，是極其偏面的，是對法律規定的斷章取義。

　　對于農村集體建設用地使用權流轉這一概念，盡管在我國國家層面的土地管理法律規范中沒(méi)有明確的概念或規定，但并沒(méi)有排除法律為其留存的空間。對于農村集體建設用地使用權能夠用于流轉，包括出讓、轉讓、租賃、轉租和抵押、用于入股或聯(lián)營(yíng)，我國的土地管理法及相關(guān)規定是留有一定的法律空間的。

　　我國《土地管理法》第九條“國有土地和農村集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個(gè)人使用”，第十一條“農民集體所有的土地依法用于非農業(yè)建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書(shū)，確定建設用地使用權”，第十三條“依法登記的土地的所有權和使用權受法律保護，任何單位和個(gè)人不得侵犯”，為集體建設用地使用權流轉提供了大的原則。

　　而《土地管理法》第四十三條盡管規定了“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”的內容，但其同樣也規定了“興辦鄉鎮企業(yè)和農村建設住宅經(jīng)依法使用本集體經(jīng)濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公益設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農民集體所有的土地的除外”內容�！锻恋毓芾矸ā返诹�十三條盡管也同樣規定了“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業(yè)建設”，但也同樣規定了“符合土地總體利用規劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移”除外的內容；《鄉鎮企業(yè)法》第二十八條“舉辦鄉鎮企業(yè)，其建設用地應當符合土地利用總體規劃，嚴格控制、合理利用和節約使用土地，凡有荒地、劣地可以利用的，不得占用耕地、好地。舉辦鄉鎮企業(yè)使用農村集體所有的土地的，應當依照法律、法規的規定，辦理有關(guān)用地批準手續和土地登記手續”； 《決定》第十條規定：“在符合規劃的前提下，村莊、集鎮、建制鎮中的農民集體所有建設用地使用權可以依法流轉”； 《擔保法》第三十六條“鄉（鎮）、村企業(yè)的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時(shí)抵押。”《土地管理法》第六十條“農村集體經(jīng)濟組織使用鄉（鎮）土地利用總體規劃確定的建設用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權入股、聯(lián)營(yíng)等形式共同舉辦企業(yè)的，應當持有關(guān)批準文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門(mén)提出申請，按照省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準；其中，涉及占用農用地的，依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。”原國家土地管理局《確定土地所有權和使用權的若干規定》（1995年5月1日實(shí)施）第四十三條“鄉（鎮）村辦企事業(yè)單位和個(gè)人依法使用農村集體土地進(jìn)行非農業(yè)建設的，可依法確定使用者集體土地建設用地使用權”等等規定，對我國農村集體土地建設用地使用權流轉都進(jìn)行了明確的規定，就是農民集體土地建設土地使用權可以確認給單位或個(gè)人用于非農建設并予以流轉。但根據上述規定，其流轉有著(zhù)嚴格的條件，部分流轉方式，如農村宅基地的轉讓及宅基地上房屋轉讓附帶宅基地使用權的轉讓、抵押，農村承包經(jīng)營(yíng)的荒地，鄉鎮村辦企業(yè)房地產(chǎn)抵押甚至受到更嚴格的限制，但總的說(shuō)來(lái)，其表現如下：

　　1）主體限定，使用農村集體土地建設用地的主體只能是鄉（鎮）村辦企事業(yè)單位，或因破產(chǎn)、實(shí)施兼并而取得、實(shí)現鄉鎮村辦企業(yè)房產(chǎn)抵押而一并實(shí)現土地使用權抵押權的單位及符合在農村申領(lǐng)宅基地或接受房屋使用權轉移（包括受贈、繼承、購買(mǎi)）的個(gè)人；

　　2）使用用途限定，僅能或必須用于興辦鄉（鎮）企業(yè)，鄉（鎮）公益設施和公益事業(yè)建設，或農村居民建設住宅三類(lèi)情形；實(shí)現鄉鎮村辦企業(yè)房產(chǎn)抵押而一并獲得集體建設用地使用權的，未經(jīng)審批不得更改土地性質(zhì)和用途。

　　3）程序限定，必須符合土地總體利用規劃，并辦理有關(guān)非農建設用地批準手續和土地使用權或他向權登記手續。

　　以上三個(gè)條件缺一不可。只有在上述情況下，取得集體建設用地使用權才為合法、有效。這也是我國法律、法規、部門(mén)規章為集體建設用地使用權流轉留存的法律空間。

　　當然在對待農村宅基地使用權流轉問(wèn)題和實(shí)現承包荒地和鄉鎮村辦企業(yè)房產(chǎn)抵押權而引起的集體建設用地使用權流轉問(wèn)題上，我國有其特殊的規定。

　　對于農村宅基地使用權流轉問(wèn)題，我國法律有著(zhù)這樣的規定，《土地管理法》第六十二條規定：“農村村民一戶(hù)只能擁有一處宅基地，其宅基地面積……。農村村民出賣(mài)、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”，《決定》第十條規定的“禁止城鎮居民在農村購置宅基地”，以及《擔保法》第三十七條規定的農村宅基地不能用于抵押。但這里僅禁止了城鎮居民不能取得農村宅基地，并沒(méi)有禁止可以向農村居民轉讓、出租宅基地及在轉讓房屋時(shí)附帶宅基地使用權一同轉讓的規定。對此，從《土地管理法》第六十二條第四款“農村村民出賣(mài)、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”的規定本意，可以一窺究竟。其內在含義對于住房出賣(mài)還是允許的，只是其出賣(mài)的主體不能是城鎮居民，而對出租對象則沒(méi)有限制。這是一個(gè)特殊情況。

　　對于實(shí)現實(shí)現農村承包荒地或農村鄉鎮企業(yè)房地產(chǎn)抵押權而取得的農村集體建設用地使用權流轉問(wèn)題，根據《擔保法》第五十五條規定“依照本法規定以承包的荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實(shí)現抵押權后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。”但其集體如何實(shí)現，實(shí)現程序等還有待于明確規定。

　　二、應在法律層面明確集體建設用地流轉規定，建立合法、有效的農村集體建設用地流轉市場(chǎng)，規范集體建設用地使用權流轉制度。

　　法律規定的駁雜、語(yǔ)言文字的表述不明確、不明晰，往往導致人們對法律規定理解的曲解和錯誤，為斷章取義和任意取舍留存了空間。在關(guān)于農村集體建設用地使用權流轉問(wèn)題上，相關(guān)規定的非直接、非明確、非明晰表述尤為明顯。

　　比如，在對于可以使用農村建設用地主體的表述上，《土地管理法》第四十三條、六十三條都在“但”字之后進(jìn)行了表述，而在“但”字之前的內容規定及文意表達上又用了絕對性的文字表述，使法律條文的內容在邏輯上出現了前后矛盾；還比如，在對農村宅基地的取得和轉讓上則沒(méi)有給出明確的規定，《土地管理法》第六十二條在規定“農村村民一戶(hù)只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過(guò)省、自治區、直轄市規定的標準”同時(shí)，卻沒(méi)有規定取得或因繼承、受贈等方式取得多處宅基地，或由農村居民變?yōu)槌擎偩用窈髶碛修r村宅基地如何處理方式。同時(shí)，該條文又規定“農村村民出賣(mài)、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”，而不對該出賣(mài)、出租的合法性做出規定，而結合《決定》第十條規定的“禁止城鎮居民在農村購置宅基地”規定，推測《土地管理法》第六十二條第四款的本意，對于宅基地上房屋的轉讓除不能賣(mài)給城鎮居民外，還是可以轉讓、出租的，其結果只是對于出賣(mài)者不能再申請宅基地。使人只能去推測法律的本意或尋找法律給人們行為留存的空間。

　　再比如，對于因實(shí)施破產(chǎn)、兼并、實(shí)現農村荒地承包經(jīng)營(yíng)權或鄉鎮村辦企業(yè)房地產(chǎn)抵押權而獲得農村集體建設用地使用權的，如果其取得主體不是土地管理法規定的三類(lèi)主體的話(huà)，由誰(shuí)回收集體建設用地使用權，有無(wú)時(shí)間限制、程序如何掌握，均沒(méi)有明確規定。有的只是個(gè)性法律規定，如《商業(yè)銀行法》第四十二條規定“商業(yè)銀行因行使抵押權、質(zhì)權而取得的不動(dòng)產(chǎn)或者股權，應當自取得之日起二年內予以處分”，從中存在為實(shí)現農村荒地承包經(jīng)營(yíng)權或鄉鎮村辦企業(yè)房地產(chǎn)抵押權的情形。而這些規定僅僅指的是個(gè)性主體，不具有規范一般主體、特定行為的效力；再說(shuō)這些個(gè)性法律條款，也需要土地管理法律法規中有進(jìn)一步如何實(shí)現具體針對實(shí)現農村集體建設用地抵押權的明確規定。

　　為此，應首先通過(guò)修改、完善土地管理法，或國土資源管理部門(mén)頒布的部門(mén)規章，進(jìn)一步具體明確規定三種類(lèi)型集體建設用地使用權取得、流轉的方式、程序和內容。

　　其次，為配合上述規定，由相應區域范圍內的某一級政府主導分類(lèi)建立——興辦鄉鎮企業(yè)用地、農村建設住宅用地、鄉（鎮）村公益設施和公益事業(yè)建設用地使用權無(wú)償取得、劃撥、出讓、出租、轉租、抵押、入股、聯(lián)營(yíng)等的農村集體建設用地使用權流轉統一市場(chǎng)或登記機構，明確規定相應集體建設用地使用權的主體資格、用途申報、相應權利流轉年限、登記、批準程序，規范集體建設用地使用權的流轉。

　　再次，規定或指導農村集體經(jīng)濟組織按照《村民委員會(huì )自治法》的規定，對集體建設用地使用權流轉建立村民議決制度，避免影響國家基本土地管理制度和農村基本經(jīng)濟制度。

　　第四，與時(shí)俱進(jìn)，修改不應時(shí)代的法律法規，使法律概念與現實(shí)相統一。

　　如《鄉鎮企業(yè)法》對鄉鎮企業(yè)的定義，“鄉鎮企業(yè)”作為一個(gè)明顯帶有時(shí)代特征的字眼，隨著(zhù)現代公司制度的日益深入、鄉鎮企業(yè)管理機構的改革和職能的改變、諸多原來(lái)所謂鄉鎮企業(yè)摘掉全民或集體的帽子或現代企業(yè)制度的建立，其已經(jīng)越來(lái)越不合事宜，其作為一類(lèi)使用集體建設用地的主體，應重新定義，并在相應法律規定中要取得統一。

　　只有通過(guò)以上四個(gè)方面的努力，才能建立我國合法、有序的集體建設用地使用權流轉法律制度。使全國各地不斷出現的、在地方性法規或政府規章層次上進(jìn)行詳細規定的情形或付諸于司法實(shí)踐的情況，早日能夠上升到法律的層面，以盡快建立和完善我國的集體建設用地流轉制度。

　　附：以上文章參考了以下法律、法規、行政法規或國務(wù)院頒布的行政規范性文件、部門(mén)和地方政府規章：

　　1）中華人民共和國土地管理法

　　2）中華人民共和國鄉鎮企業(yè)法

　　3）中華人民共和國擔保法

　　4）中華人民共和國商業(yè)銀行法

　　5）《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)〔2004〕28號）

　　6）《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴格執行有關(guān)農村集體建設用地法律和政策的通知》（國辦發(fā)〔2007〕71號）

　　7）原國家土地管理局《確定土地所有權和使用權的若干規定》

　　8）《河北省集體建設用地使用權流轉暫行辦法》〔2008〕 第 11 號

　　9）《河北省農村宅基地管理辦法》［2002］第7號

　　10）其他省、市集體建設用地使用權流轉地方性法規、部門(mén)規定

　　11）部分高級人民法院審理集體建設用地使用權流轉糾紛的指定性文件、會(huì )議紀要、通知

　　12）有關(guān)集體集體建設用地使用權流轉方面的學(xué)術(shù)性文章