房地產(chǎn)抵押的出現，目的是實(shí)現擔保的首要功能，就是使債權人在債權債務(wù)關(guān)系以外，獲得一種有利的救濟手段，即在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，對債權人的一種救濟。房地產(chǎn)抵押擔保屬于經(jīng)濟合同行為，受我國相關(guān)法律的規范，如《我國民法通則》第7條規定：“民事活動(dòng)應當尊重社會(huì )公德，不得損害社會(huì )公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會(huì )經(jīng)濟秩序”。我國《合同法》第7條規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會(huì )公德，不得擾亂社會(huì )經(jīng)濟秩序，損害社會(huì )公共利益”�！稉�保法》規定，如果擔保合同的內容違法（指違反法律的強制性規范），則合同無(wú)效。

　　擔保法關(guān)于房地產(chǎn)抵押方面的違法行為做出相應的規定，以下列房地產(chǎn)抵押的，為違反法律，抵押合同無(wú)效：〈1〉土地所有權；〈2〉耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定允許抵押的除外；〈3〉學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會(huì )公益設施，但是如果財產(chǎn)所有權屬于學(xué)校、幼兒園、醫院的非教育設施或者非醫療設施，例如幼兒園的小賣(mài)部，學(xué)校辦的商店，醫院辦的農副產(chǎn)品基地，是可以抵押的；〈4〉所有權、使用權不明或者有爭議的房地產(chǎn)。主要分兩種情況：第一種是繼承發(fā)生后，遺產(chǎn)尚未分割的房地產(chǎn)，此時(shí)財產(chǎn)到底歸誰(shuí)所有尚未清晰。第二種情況是有爭議的財產(chǎn)，民事主體就財產(chǎn)的歸屬問(wèn)題尚未達成一致，有關(guān)的司法機關(guān)或仲裁機關(guān)正在進(jìn)行司法裁決或仲裁進(jìn)行期間，而未有終局的處理決定，此時(shí)財產(chǎn)所有權人或使用人尚未清楚，故此類(lèi)有爭議的房地產(chǎn)不能用作抵押；〈5〉被依法查封、扣押的或者采取強制措施的房地產(chǎn)；〈6〉有關(guān)法律、法規禁止抵押的房地產(chǎn)。如已列入拆遷范圍內的房地產(chǎn)。換句話(huà)說(shuō)，以上的房地產(chǎn)不得抵押。另外，對抵押合同的生效也做出規定，即房地產(chǎn)抵押合同自辦理登記之日起生效。

　　《擔保法》規定的可抵押的房地產(chǎn)的范圍是：

　�。ㄒ唬┑盅喝怂�有的房屋和其他地上定著(zhù)物；

　�。ǘ�）抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著(zhù)物；

　�。ㄈ�）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；

　　根據抵押制度的要求，作為抵押物的房地產(chǎn)必須是能夠轉讓的房地產(chǎn)，只有這樣才能實(shí)現轉讓的目的，而且，通過(guò)對抵押物條件的規定體現了抵押物的法定主義。如果所抵押的房地產(chǎn)是法律規定不能轉讓的，即使設定抵押權的其他條件已經(jīng)具備，這種抵押也是無(wú)效的民事行為，沒(méi)有法律拘束力。根據以上原則，可抵押的房地產(chǎn)必須具備以下幾個(gè)條件：

　　第一、房地產(chǎn)抵押人對所抵押的房地產(chǎn)必須具有處分權。

　　第二、抵押房地產(chǎn)必須是法律允許轉讓的。法律禁止轉讓的，如土地、國防設施等不得抵押，這類(lèi)財產(chǎn)不能依民法方法轉讓所有權，所以不能作為抵押權的標的。

　　第三、抵押房地產(chǎn)價(jià)值應與所擔保的債權金額一致，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價(jià)值。

　　第四、用作抵押物的財產(chǎn)原則上應便于管理和實(shí)施。我國《城市房地產(chǎn)管理法》規定，國有土地使用權可以抵押；集體所有土地使用權的抵押，從保護農村土地資源和集體經(jīng)濟的角度出發(fā)，農村和城市郊區的耕地、宅基地、自留地、自留山以及無(wú)定著(zhù)物集體所有的土地使用權，不得抵押。另外，以集體所有的土地上的不動(dòng)產(chǎn)抵押的，在實(shí)現抵押權時(shí)，不得改變土地的用途。從金融機構角度出發(fā)，抵押物是否符合法律規定有房地產(chǎn)行政管理機構、土地行政管理機構進(jìn)行最后的防范，金融機構應對房地產(chǎn)價(jià)值的估價(jià)過(guò)程、方法、估價(jià)原則、估價(jià)范圍、估算價(jià)值的最后確定等關(guān)鍵問(wèn)題嚴格審核，并對抵押物房地產(chǎn)的土地性質(zhì)進(jìn)行確認，以確定抵押權實(shí)現時(shí)的受償風(fēng)險。例如，對于集體所有的土地上的房地產(chǎn)進(jìn)行估價(jià)的估價(jià)機構慎重采用最高最佳使用原則進(jìn)行估價(jià)，而只能按現在用途進(jìn)行估價(jià)。

　　對于房地產(chǎn)的一部分是否可以作為抵押物，應以其是否為物的本質(zhì)上的不可分割部分進(jìn)行判斷。如果為物的構成部分，而法律又要求共同處分的，不得就物的一部分設定獨立的抵押權。

　　前面所涉及的抵押人所有的房屋是指（1）私有房產(chǎn)。例如，城市居民個(gè)人建造的房屋，自然人、法人購買(mǎi)的住宅、別墅和其他商品房，外國人在我國境內的個(gè)人所有、數人共有的住宅和非住宅用房等。（2）集體所有房產(chǎn)。例如，鄉鎮企業(yè)的廠(chǎng)房。（3）企事業(yè)單位投資建購的房屋。例如，企業(yè)、事業(yè)單位自建和購買(mǎi)的工商業(yè)用房、職工住房等。根據《城市房地產(chǎn)管理法》的規定：依法取得的房屋所有權可以設定抵押權。

　　《擔保法》關(guān)于抵押擔保不僅在性質(zhì)上加以規定，同時(shí)在量上也有所要求，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價(jià)值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價(jià)值大于所擔保的債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。這樣就存在復合抵押的情況，復合抵押在實(shí)踐中有以下三種形式：

　�。�1）同一抵押物向同一債權人多次抵押；

　�。�2）同一抵押物向不同債權人分別抵押；

　�。�3）因償還債權所帶來(lái)的抵押物的余額部分進(jìn)行的復合抵押。以同一抵押物向同一債權人多次抵押或向多個(gè)債權人抵押后，抵押人償還了一部分債權，增大了抵押物的余額部分，這部分可以再進(jìn)行復合抵押。

　　對于同一財產(chǎn)向兩個(gè)以上債權人抵押的，抵押權實(shí)現時(shí)，拍賣(mài)、變賣(mài)抵押物所得的價(jià)款《擔保法》做出如下規定：

　　抵押合同已登記生效的，按照抵押物的登記的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。同一財產(chǎn)以登記抵押方式向兩個(gè)以上的債權人擔保抵押的，作為第一順序抵押登記的被擔保的債權，就拍賣(mài)、變賣(mài)抵押物的價(jià)款優(yōu)先清償，順序排在第二的，只能就拍賣(mài)、變賣(mài)抵押物的剩余部分受償，依此類(lèi)推。如幾個(gè)抵押人進(jìn)行抵押物登記的時(shí)間相同，即抵押物的登記順序無(wú)前后之分，那么就按照被抵押擔保的各債權的比例來(lái)清償。注意，在同一抵押物上設有多個(gè)抵押權的情況下，惟有第一順序的債權人行使抵押權，其他抵押權人無(wú)權直接行使，只能就第一順序債權的余額滿(mǎn)足自己的債權。

　　房地產(chǎn)的抵押，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。很明顯，登記是房地產(chǎn)抵押合同的生效要件，沒(méi)有辦理房地產(chǎn)抵押合同登記則其不發(fā)生效力，抵押權人也無(wú)從取得有效的抵押權。因此，在房地產(chǎn)抵押合同已登記的情況下，即使抵押合同缺乏書(shū)面形式要件，該抵押合同仍然有效成立并生效，抵押權人有效取得抵押權。在房地產(chǎn)抵押合同未辦理的情況下，即使當事人之間已就房地產(chǎn)抵押合同訂立書(shū)面形式，根據《擔保法》第41條的規定，抵押合同并不生效。所以，房地產(chǎn)設立抵押權時(shí)，抵押合同的書(shū)面形式要求并不是抵押合同的生效要件。

　　辦理房地產(chǎn)抵押登記的機關(guān)包括：

　　1.以無(wú)地上定著(zhù)物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用權證書(shū)的土地管理部門(mén)。我國《土地管理法》第5條、第11條規定，國務(wù)院土地行政主管部門(mén)統一負責全國土地的管理和監督工作�？h級以上地方人民政府土地行政主管部門(mén)由省、自治區、直轄市人民政府根據國務(wù)院有關(guān)規定確定。農民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書(shū)，確認所有權。農民集體所有的土地，依法用于非農業(yè)建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書(shū)，確認使用權；其中，中央國家機關(guān)使用的國有土地的具體登記機關(guān)，由國務(wù)院確定。根據《關(guān)于土地使用權抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知》的規定，土地使用權的抵押登記必須以土地使用權的登記為基礎，并遵循登記機關(guān)一致的原則，異地抵押的，必須到土地所在地的原土地使用權登記機關(guān)辦理抵押登記�？h級以上地方人民政府的土地管理部門(mén)負責土地使用權登記工作。

　　2.以城市房地產(chǎn)或鄉（鎮）、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門(mén)。城市房地產(chǎn)屬《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》調整的對象，該法的第6條、第59條、第61條規定，國務(wù)院建設行政主管部門(mén)、土地管理部門(mén)依照國務(wù)院規定的職權劃分，各司其職、密切配合，負責全國的房地產(chǎn)管理工作。國家實(shí)行土地使用權和房屋所有權登記發(fā)證制度。

　　因此，無(wú)論是從房地產(chǎn)抵押合同的議定或是房地產(chǎn)估價(jià)來(lái)講，確定權屬情況及其性質(zhì)是關(guān)鍵的環(huán)節，其直接規范著(zhù)經(jīng)濟以及估價(jià)行為的合法性和有效性，對于從估價(jià)角度講確權之后的重要問(wèn)題是確定在該權屬上的經(jīng)濟利益。

　　辦理房地產(chǎn)抵押登記應提交的文件主要有主合同和抵押合同以及房屋所有權證書(shū)、土地使用權證書(shū)。抵押登記程序可細分為兩部分：

　　一、土地使用權抵押登記程序

　�。ㄒ唬┩恋厥褂脵嗟牡貎r(jià)評估和合同的簽訂。土地使用權抵押應當由抵押人和抵押權人簽訂抵押合同。

　　1.以出讓方式取得的國有土地使用權，由抵押權人進(jìn)行地價(jià)評估或由具有土地估價(jià)資格的中介機構評估并經(jīng)抵押權人認可后，由抵押人和抵押權人簽訂抵押合同。

　　2.以劃撥方式取得的國有土地使用權，由抵押人委托具有土地估價(jià)資格的中介機構進(jìn)行地價(jià)評估，經(jīng)土地管理部門(mén)確認，并批準抵押，核定出讓金后，由抵押人和抵押權人簽訂抵押合同。因此，在劃撥土地的估價(jià)中，金融機構和房地產(chǎn)估價(jià)機構都應對出讓金部分以及由此產(chǎn)生的相關(guān)稅費加以重視，房地產(chǎn)估價(jià)機構有義務(wù)在估價(jià)報告中對其加以披露。這就要求房地產(chǎn)估價(jià)機構詳細掌握當地有關(guān)房地產(chǎn)的各種政策、規章制度，有依據的向相關(guān)的報告使用者提供咨詢(xún)意見(jiàn)，以實(shí)現房地產(chǎn)估價(jià)機構的顧問(wèn)功能。

　　3.鄉（鎮）、村企業(yè)廠(chǎng)房等建筑物抵押涉及農民集體土地使用權的抵押，由抵押人委托具有土地估價(jià)資格的中介機構進(jìn)行地價(jià)評估，經(jīng)土地管理部門(mén)的確認，并明確實(shí)現抵押權的方式，需要轉為國有的，同時(shí)核定土地使用權出讓金及相關(guān)稅費。然后，由抵押人和抵押權人簽訂抵押合同。

　　4.包方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的農民集體土地使用權，由抵押人委托具有土地估價(jià)資格的中介機構進(jìn)行地價(jià)評估，并經(jīng)土地管理部門(mén)確認后，由抵押人和抵押權人簽訂抵押合同。

　　抵押出讓土地使用權的，抵押終止期限不得超過(guò)土地出讓終止期限。

　�。ǘ�）土地使用權抵押登記申請

　　土地使用權設立抵押權的，抵押人和抵押權人應在抵押合同簽訂后15日內，持被抵押的土地的使用權證、抵押合同、地價(jià)評估及確認報告、抵押人和抵押權人的身份證件共同到土地管理部門(mén)申請抵押登記，一方到場(chǎng)申請抵押登記的，必須持有對方的授權委托文件。除提交上述材料外，還應分情況，提交以下材料：

　　1.劃撥土地使用權抵押的，提交土地管理部門(mén)確認的抵押宗地的土地使用權出讓金的證明；

　　2.房屋及其占有范圍內的土地使用權抵押的，提交房屋所有權證；

　　3.抵押鄉（鎮）、村企業(yè)廠(chǎng)房等建筑物涉及農民集體土地使用權抵押的，提交集體所有者同意抵押的證明；

　　4.承包方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的集體土地使用權抵押的，提交該集體土地所有者同意抵押的證明；

　　5.抵押人和抵押權人委托他人辦理抵押登記的，提交委托書(shū)和代理人身份證件；

　　6.抵押權人為非金融機構的，其抵押借款行為依法應當辦理有關(guān)批準手續的，應當提交有關(guān)批準文件；

　　同一宗地多次抵押時(shí)，以收到抵押登記申請先后為序辦理登記。未按規定提交有關(guān)證明文件的土地使用權抵押登記申請，土地管理部門(mén)不予受理。

　�。ㄈ�）土地使用權抵押登記和變更登記

　　抵押登記申請經(jīng)審查，符合規定要求的，準予登記，土地管理部門(mén)在抵押土地的土地登記卡上進(jìn)行注冊登記。同時(shí)在抵押人的土地使用證內進(jìn)行記錄，并向抵押權人核發(fā)《土地他項權利證明書(shū)》，土地使用權抵押權正式生效。因此，土地使用權抵押權取得的法律證明文件是《土地他項權利證明書(shū)》，土地抵押權人以任何形式占有或控制抵押人的土地使用證，不僅不符合法律規定，而且對其未來(lái)實(shí)現其抵押權不會(huì )產(chǎn)生任何有利的影響。

　　土地使用權分割抵押的，由土地管理部門(mén)確定抵押土地的界線(xiàn)和面積，即一宗土地分割抵押時(shí)的分割劃分權只能屬于土地管理部門(mén)。

　　抵押期間，抵押合同發(fā)生變更的，抵押當事人應當在抵押合同變更后15日內，持有關(guān)文件到土地管理部門(mén)辦理變更抵押登記手續。

　　因處分抵押財產(chǎn)轉移土地使用權的，被處分土地使用權的受讓方、抵押人和抵押權人應在抵押財產(chǎn)處分30日內持有關(guān)證明文件到土地管理部門(mén)辦理變更土地登記手續。處分抵押財產(chǎn)涉及集體土地所有權轉為國有土地的，按土地管理的有關(guān)規定辦理。

　　抵押合同的解除或終止，抵押權人應出具解除或終止抵押合同的證明文件，與《土地他項權利證明書(shū)》一起交抵押人、抵押人自抵押合同終止或解除之日起15日內，持有關(guān)證明文件到土地管理部門(mén)辦理注銷(xiāo)抵押登記手續。

　　5.房地產(chǎn)抵押登記程序