一、我國城市土地使用制度的立法現狀

　　我國土地使用制度改革以后，城市土地使用權開(kāi)始進(jìn)入流通領(lǐng)域。城市土地使用權流轉法律關(guān)系作為一種主體法律地位平等地民事法律關(guān)系，其流轉途徑主要表現為國有土地使用權的出讓、轉讓、抵押、出租等。改革開(kāi)放以來(lái)，我國關(guān)于土地的立法進(jìn)入了一個(gè)新時(shí)期。通過(guò)進(jìn)一步完善建設用地法律制度，確立城市土地國家所有制，頒布《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》，以及進(jìn)一步修改《土地管理法》，基本確立了我國土地法律體系的基本框架。僅就促進(jìn)和規范城市國有土地使用權流轉而言，我國的有關(guān)立法基本遵循了堅持社會(huì )主義土地公有制、堅持土地有償使用、堅持合理利用土地、切實(shí)保護耕地以及土地統一管理的主要原則。

　　目前，我國涉及城市土地使用權流轉的立法包括：（1）憲法。（2）由全國人大或人大常委會(huì )依據《憲法》制定的、涉及調整城市土地法律關(guān)系的法律。（3）國務(wù)院根據憲法和法律的授權制定的施行于全國的行政法規。（4）國務(wù)院所屬的土地部門(mén)根據法律、法規和國務(wù)院的授權，在其職權范圍內發(fā)布的行政規章。（5）地方性法規、自治條例、單行條例和地方政府的行政規章。（6）最高人民法院的司法解釋等指導性文件。上述法律法規、司法解釋的制定和實(shí)施，構建了城市土地使用法律制度的基本體系，樹(shù)立了依法規范使用土地資源的觀(guān)念，用法律手段確認和保護了土地使用人的合法權益，規制了土地使用過(guò)程，維護了土地使用市場(chǎng)交易秩序，為城市土地使用權的產(chǎn)生、市場(chǎng)流轉以及物權立法奠定了基礎。

　　然而，相對于迅猛發(fā)展的房地產(chǎn)業(yè)來(lái)看，我國城市土地立法現實(shí)是明顯滯后的。具體表現為：第一，現行立法缺乏與其他相關(guān)法律法規的協(xié)調配合，對可持續發(fā)展的認識有待于提高和落實(shí)。第二，立法主體過(guò)多，立法的標準不統一，存在立法沖突和立法漏洞現象。第三，行政規章的效力等級較低和變動(dòng)頻繁不利于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和土地使用權的正常流轉。第四，土地行政管理體制尚未理順，對土地使用權流轉的行政干預較多。第五，土地使用權出讓市場(chǎng)和轉讓市場(chǎng)的分隔管理，以及有無(wú)地上建筑物的土地使用權流轉的分割管理，導致國家和地方政府無(wú)法及時(shí)、全面了解城市土地二、三級市場(chǎng)的權屬變動(dòng)情況和一級市場(chǎng)的交易情況，無(wú)法協(xié)調統一管理行為，引導城市土地使用權的合法流轉。

　　二、城市土地使用權流轉的現實(shí)問(wèn)題

　　目前，從人民法院的審判實(shí)踐中可以發(fā)現，在城市土地使用權流轉中存在以下一些主要問(wèn)題：

　　l、劃撥土地使用權人不繳納土地出讓金，不辦理轉讓手續，以合作開(kāi)發(fā)、合作建房、投資入股等各種名義，用劃撥土地牟取利益，或在土地隱形市場(chǎng)非法交易劃撥土地。2、以轉讓房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項目為名，轉讓土地使用權。3、在尚未簽訂土地使用權出讓合同或尚未交納土地出讓金，亦未辦理《國有土地使用權證》的情況下，將土地使用權轉讓他人或同他人聯(lián)合開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)。4、擅自轉讓土地使用權，不經(jīng)有關(guān)部門(mén)審核同意，也不辦理權屬登記過(guò)戶(hù)手續。5、取得土地使用權后，未按照法律規定投入資金，或投入資金未達到法定比例，以轉讓為名炒賣(mài)土地。6、土地使用權重復出讓或轉讓。7、土地使用權轉讓時(shí)，擅自改變出讓合同規定的土地用途。8、土地使用權流轉時(shí)，土地使用價(jià)格評估隨意。9、在無(wú)償劃撥土地變?yōu)橛袃敵鲎屚恋剡^(guò)程中，國有企業(yè)或集體企業(yè)取得廉價(jià)土地使用權。10、以劃撥方式取得土地使用權并享受減免稅費優(yōu)惠政策后，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)以市場(chǎng)價(jià)出售商品房，使國家給予部分居民的土地優(yōu)惠變成了開(kāi)發(fā)者的收益。

　　三、完善土地使用權流轉法律制度的思考

　　當前，關(guān)于城市國有土地使用權流轉問(wèn)題的法律規定仍然很零散，缺乏統一性和系統性�！稇椃ā�、《民法通則》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》雖然都規定了國有土地使用權的概念，但國有土地使用權的法律性質(zhì)仍不明確；關(guān)于國有土地使用權流轉的途徑，以及各流轉合同的概念、法律特征等也均無(wú)詳細、統一的規定。因此，筆者認為，完善城市土地使用權流轉法律制度的關(guān)鍵，就是要以《物權法》的起草和制定為契機，形成全面配套的城市國有土地使用權民事法律制度，提升土地物權民事法律制度的整體地位。

　　按照物權法原則，物權的概念、效力、客體、分類(lèi)和變動(dòng)必須由法律加以規定。所以建立城市土地使用權流轉民事法律制度的重要前提，就是在我國建立起完備的物權法律制度體系。具體的立法設想如下：

　　第一，將《土地管理法》中“土地所有權和使用權”等土地民事法律制度的內容刪除，在《物權法》中作出相應的規定。

　　第二，借鑒傳統民法理論對物權立法的有益經(jīng)驗，繼承民族立法的優(yōu)秀傳統，重構我國用益物權制度體系。確定用益物權的概念、特定內涵和外延表述，加強用益物權名稱(chēng)的唯一性、種類(lèi)的區別性、體系的系統性。

　　第三，遵循沿用成習的法律概念，創(chuàng )設新型的用益物權制度——土地使用權制度，使土地使用權制度成為今后用益物權制度的重要組成部分。明確規定土地使用權是一項獨立的他物權，而不同于作為所有權權能之一的使用權能，承認土地所有權與土地使用權分離的正當性，確定土地使用權占有、使用、收益、處分權能實(shí)現的條件，形成一套完整的土地使用制度。

　　第四，明確規定土地使用權的概念、種類(lèi)、內容、行使方式、取得方式、流轉方式、喪失原因等。

　　第五，統一國有土地使用權的概念、法律性質(zhì)，以及城市土地使用權流轉的途徑。分別明確國有土地使用權劃撥、國有土地使用權出讓、國有土地使用權轉讓、國有土地使用權出租、國有土地使用權抵押等概念、法律特征、范圍、批準權限、權利行使期限和行使條件、流轉生效條件等。

　　我國城市土地使用制度改革已走過(guò)了十幾年的路程，在建設社會(huì )主義法治國家的今天，研究民事法律制度對土地使用權流轉的影響，對于確保土地使用權在土地有形市場(chǎng)正常流轉，提高城市國有土地利用效率，有效配置稀缺資源，最大限度地實(shí)現社會(huì )公平，具有重要的現實(shí)意義。