1、 問(wèn)題的提出

　　建設監理制是我國在建設領(lǐng)域推行的一項全新的制度改革,八八年開(kāi)始試點(diǎn),九六年在全國全面推行,發(fā)展十分迅速,其成效已得到社會(huì )的認同。在近年頒布的《建筑法》、《合同法》等國家重要的法律法規中,正式確立了建設監理的法律地位。但不可否認的是,現行法律法規在監理法律責任的規定方面卻存在不少問(wèn)題,如今已在實(shí)際工作中逐漸暴露出來(lái)。毫無(wú)疑問(wèn),監理在工作中,若發(fā)生不適當履行委托監理合同約定義務(wù)的行為,就需要承擔相應的違約責任,但承擔責任的條件是什么？不同法律之間的規定卻不盡相同,主要表現為歸責原則不統一,例如,《建筑法》第三十五條規定：“工程監理單位不按照委托監理合同的約定履行監理義務(wù),對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查,給建設單位造成損失的,應當承擔相應的賠償責任�！憋@然,對監理違約,《建筑法》采用了嚴格責任原則,也就是說(shuō),只要監理不按照委托監理合同的約定履行監理義務(wù),不論其是否有過(guò)錯的行為,都必須承擔違約責任；但需要指出的是,監理合同屬于有償的委托合同,業(yè)主和監理屬于委托和受托的關(guān)系,《合同法》分則第四百零六條規定：“有償的委托合同,因受托人的過(guò)錯給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失�！辈浑y看出,《合同法》在分則的委托合同中采用以過(guò)錯為要件的歸責原則。筆者認為,之所以如此,根本的原因在于建設監理制推行的時(shí)間不長(cháng),人們對監理的履約及違約行為方式理解不深,對監理違約責任的適用歸責原則把握不準確,由此造成法律責任規定的混亂,而且,無(wú)論學(xué)術(shù)界還是工程界對該問(wèn)題至今未進(jìn)行過(guò)深入的探討。這一問(wèn)題不解決,將對我國建設監理制的發(fā)展產(chǎn)生不利的影響,因此,對監理違約責任的歸責原則進(jìn)行必要的研究和探討是非常必要的。

　　2、 監理的履約行為方式

　　履約是一種法律行為,根據國家現行委托監理合同標準文本并針對監理行為的特點(diǎn),筆者將其履約的具體行為方式歸納為如下幾種：

　�。�1）建議　根據法律的規定、合同的授權,監理工程師可以向業(yè)主、承包商、設計人或其它有關(guān)各方提出自己的專(zhuān)業(yè)建議。例如,對業(yè)主提出選擇工程總承包商的建議；對工程設計中的技術(shù)問(wèn)題,按照安全和優(yōu)化的原則,向設計人提出建議；在發(fā)現設計圖紙有問(wèn)題或不合理的地方,可以通過(guò)業(yè)主向設計人提出改進(jìn)的建議；對于設計方案、施工方案,監理工程師也可以提出自己的專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)和要求。在施工安全、施工組織等方面,監理工程師同樣可以提出自己的建議。因此,提出建議是監理工程師的一種重要工作方式。

　�。�2）指令　監理工程師根據業(yè)主的委托,在工程質(zhì)量、進(jìn)度和投資方面代表業(yè)主進(jìn)行監督管理。因此,對工程目標、內容及要求等就需要通過(guò)指令的形式對承包商提出。例如,監理工程師可以根據情況簽發(fā)開(kāi)工、停工、復工、變更等有關(guān)指令。

　�。�3）檢查　檢查是監理的一種重要履約方式。監理工程師的檢查,包括對原材料、構配件及設備使用前的查驗,對施工工序質(zhì)量的檢查,對工程實(shí)體質(zhì)量的檢查等。檢查可以采用目測、借助檢查工具進(jìn)行實(shí)際量測,也可以運用一定的設備進(jìn)行檢驗、試驗。同時(shí),監理工程師在進(jìn)行這一類(lèi)的檢查時(shí),可以視情況的需要采用抽查、平行檢驗等方式進(jìn)行,當然也可以在工程的某一個(gè)階段或時(shí)刻進(jìn)行全面的檢查。

　�。�4）監督　監督的方式應該根據被監督內容的特點(diǎn)和重要性有所區別。對于工程施工過(guò)程中重要的部位和工序、工程施工完成后難于檢查或出現問(wèn)題后難于處理的關(guān)鍵工序和部位等,監理工程師應該對其施工的過(guò)程進(jìn)行旁站監督,確保施工作業(yè)處于監控之下；對于那些不是十分關(guān)鍵的工序或部位,監理工程師可以采取定期或不定期巡視的方法進(jìn)行監督。

　�。�5）確認　確認包括三個(gè)主要方面的內容。一是對技術(shù)文件的確認,監理工程師可以采取審核、審批的方式進(jìn)行,如造價(jià)文件審核,施工組織設計、施工方案審批,材料的進(jìn)場(chǎng)審批等；二是對施工過(guò)程中完成的分項工程、重要工序、隱蔽工程等的施工質(zhì)量進(jìn)行確認,監理工程師可以在檢查結果的基礎上采用簽認承包商施工記錄的方式進(jìn)行；三是對施工完成的重要分部和最終的工程項目實(shí)體,監理工程師通過(guò)組織工程驗收來(lái)對其進(jìn)行確認。

　�。�6）協(xié)商　組織協(xié)調、合同管理是監理工程師十分重要的職責,其工作量是十分巨大的,包括工程有關(guān)各方的人、財、物、時(shí)間、地點(diǎn)的協(xié)調,也包括變更、索賠、爭議等問(wèn)題的解決,這些工作職責往往通過(guò)主持協(xié)商或參與協(xié)商的方式來(lái)履行。當然,監理工程師必須牢記,協(xié)商必須以合同為基礎,獨立、公正、科學(xué)地進(jìn)行。

　　值得指出的是,為了保證監理能有效地履行合同約定的職責,有關(guān)的法律及委托監理合同明確授予了監理工程師相應的工作權力,如建議權、指令權、檢查監督權、審核確認權、主持協(xié)調權等,監理工程師在監理實(shí)踐中,應正確利用這些權力,根據情況采用適當的方式來(lái)履行自身的合同義務(wù)。

　　3、 監理的違約行為方式

　　違約行為是指合同當事人違反合同義務(wù)的行為。對監理來(lái)說(shuō),應該在委托監理合同約定的范圍內,運用合理的技能,謹慎、勤勉地工作,為業(yè)主提供管理及技術(shù)服務(wù)。如果監理工程師的行為違反了委托監理合同的約定,即構成違約。從上述監理履約的行為方式來(lái)分析,監理工程師在履行監理合同的過(guò)程中,可能的違約行為方式有如下幾種：

　�。�1）越權　監理具有明確的委托性質(zhì),如果監理工程師不能謹記這一點(diǎn),就可能發(fā)生越權的錯誤行為。從法律的角度來(lái)說(shuō),越權就是以作為的法律行為不適當地履行委托監理合同約定的義務(wù)。例如,工程中經(jīng)常遇到工程變更問(wèn)題,業(yè)主也授予監理簽發(fā)變更指令的權力,但變更往往涉及到設計圖紙的變動(dòng),這些變動(dòng)需要得到設計人的確認,如果監理工程師利用自己的權力,在未得到有關(guān)的確認之前,單方面指令承包商實(shí)施,就超越了自己的工作權限；再如,工程設計如果不符合建筑工程質(zhì)量標準或合同約定的要求,監理工程師有權要求設計改正,但這種要求應通過(guò)業(yè)主來(lái)實(shí)現,如果監理工程師直接要求設計進(jìn)行改正,就發(fā)生了越權的錯誤。不論這些錯誤的后果如何,從合同的角度來(lái)說(shuō),就發(fā)生發(fā)違約行為。

　�。�2）失職　監理工程師消極、被動(dòng)地工作,不按照上述履約方式來(lái)履行監理職責,也就是以不作為的法律行為不履行或不適當地履行合同義務(wù)。例如,對必須進(jìn)行檢查驗收的項目,不進(jìn)行檢查驗收或不按照規定方法進(jìn)行檢查驗收；對于需要審批的技術(shù)文件,不進(jìn)行審批或不進(jìn)行認真分析、核對即盲目批準；該巡視的未巡視、該旁站的未進(jìn)行旁站；或者,對于該簽發(fā)的指令,未及時(shí)簽發(fā)或發(fā)出錯誤的工作指令等等。這一類(lèi)的行為都是明顯的失職。

　�。�3）未盡職　監理的工作成效是建立在監理工程師的主觀(guān)能動(dòng)性及所掌握的專(zhuān)業(yè)技能之上的,其好壞有很大的伸縮性,對于上述的建議、檢查、監督、確認及協(xié)商等履約行為,同樣的工作內容,對不同的工程師來(lái)說(shuō),效果可能是完全不同的。運用自身掌握的專(zhuān)業(yè)技能,盡職盡責,完成委托監理合同約定的義務(wù),是對監理工程師的基本要求。如果監理工程師未能做到這一點(diǎn),雖然并不一定導致業(yè)主的損失,但這種未盡職行為,也是一種違約。

　　4、 監理違約責任的歸責原則

　　發(fā)生違約行為,并不等于就必然要承擔違約責任,關(guān)鍵要看采用什么樣的歸責原則以及違約責任的構成要件是否滿(mǎn)足。筆者認為,監理違約責任的歸責應根據違約行為方式的不同采用嚴格責任和過(guò)錯責任相結合的原則。

　　越權是一種較為嚴重的違約行為,如果監理工程師利用自身的權力,從事本不屬于自身職責范圍內的事情,帶來(lái)的后果往往是嚴重的,采用嚴格責任有利于提高監理工程師在這一方面的履約意識,促使其嚴格按照委托監理合同的約定工作。在《合同法》分則的委托合同中對越權造成的損失即采用了嚴格責任原則。

　　監理工程師如果發(fā)生失職或未盡職的違約行為,就可能需要承擔違約責任。正如本文前面指出的,《建筑法》采用的是嚴格責任原則,但主要針對失職行為中未進(jìn)行檢查或未按照規定進(jìn)行檢查這一種特定的違約行為,《合同法》對委托合同采用過(guò)錯責任原則,但未指出特定的違約行為方式,二者不盡統一。筆者認為,監理的失職和未盡職的歸責應采用過(guò)錯責任原則,如果監理工程師的過(guò)錯行為造成違約,且直接或間接地導致了業(yè)主的損失,則承擔相應的違約責任。眾所周知,過(guò)錯往往導致違約,但違約行為并不一定就是由違約方的過(guò)錯造成,有時(shí)違約是由他人過(guò)錯造成,或者是多方共同過(guò)錯造成,按照過(guò)錯責任原則,沒(méi)有過(guò)錯就不承擔責任,如果責任是由單方造成的,則由有過(guò)錯的一方承擔責任,如果責任是由多方造成,則根據各方各自過(guò)錯的程度分別承擔與過(guò)錯相適應的違約責任。監理在工程建設中處在較特殊的地位,和工程建設其他各方的工作關(guān)系較為復雜,每一階段的工作都需要各方密切合作才能完成,責任關(guān)系有很強的關(guān)聯(lián)性,當工程發(fā)生質(zhì)量或其他問(wèn)題時(shí),很難簡(jiǎn)單地將責任進(jìn)行劃分。例如,工程材料使用前,監理工程師按規定檢查了承包商提供質(zhì)量證明文件,合格后同意承包商用于工程,但事后發(fā)現材料實(shí)際上存在問(wèn)題,業(yè)主因此遭受了損失,在該事件上監理工程師沒(méi)有過(guò)錯,不應該為他人的過(guò)錯承擔責任；再如,對于需要由監理檢查驗收的隱蔽工程,由于承包商未提供必要的檢查條件,致使監理無(wú)法完成相應的檢查,監理也未再堅持檢查,工程隱蔽后,發(fā)現留有隱患,此時(shí),承包商和監理工程師均有過(guò)錯,若采用嚴格責任原則,會(huì )使監理承擔不合理的責任。

　　另外,從監理工程師的主觀(guān)愿望來(lái)說(shuō),過(guò)錯的形式應包括故意和過(guò)失兩種：

　�。�1）故意　監理工程師明知自己的行為將會(huì )引起的后果,仍然希望或放任這種結果產(chǎn)生。例如,監理工程師明知工程的某些部位存在缺陷,仍不采取措施加以處理,放任缺陷存在；或者將明顯不合格的工程按照合格進(jìn)行驗收,致使工程留下隱患,這就是明顯的故意行為。

　�。�2）過(guò)失　監理工程師應該認識到自己的行為可能引起的不良后果,但由于疏忽大意沒(méi)有預見(jiàn)或雖有預見(jiàn)但輕信這種結果不會(huì )發(fā)生。例如,對于某些該進(jìn)行檢查的項目或工作部位,監理工程師由于疏忽未進(jìn)行相應的檢查,或者雖然進(jìn)行了檢查,但未能發(fā)現作為合格的監理工程師本應該發(fā)現的問(wèn)題,從主觀(guān)愿望來(lái)說(shuō),他并不希望發(fā)生這樣的過(guò)錯,這樣的過(guò)錯即為過(guò)失。

　　雖然我國在民事法律中對過(guò)錯的形式通常不加區分,而且二者的鑒別也確實(shí)十分困難,但筆者認為,對監理過(guò)錯形式加以區分確是十分必要和有意義的,這也是我國民事法律需要完善的地方之一,其理由是：

　�。�1）監理工程師作為專(zhuān)業(yè)技術(shù)人士,其職責是為業(yè)主提供基于專(zhuān)業(yè)技能的管理及技術(shù)服務(wù),盡管監理工程師主觀(guān)上不想發(fā)生過(guò)失,但由于本身所掌握的技能深度不同、積累的經(jīng)驗不同、服務(wù)的客觀(guān)環(huán)境不同,客觀(guān)地說(shuō),要想完全避免疏忽和過(guò)失也是不可能的,這和故意行為的性質(zhì)是完全不同的。

　�。�2）國外的專(zhuān)業(yè)人士在執業(yè)過(guò)程中均需要購買(mǎi)職業(yè)責任保險,以此來(lái)轉移因疏忽和過(guò)失造成的責任風(fēng)險。顯然,對于故意的行為導致的責任風(fēng)險不可能通過(guò)保險來(lái)解決,由于我國的民事法律對故意和過(guò)失不加區分,沒(méi)有針對專(zhuān)業(yè)人士的法律責任規定,因而也導致職業(yè)責任保險缺乏法律的基礎,難以全面展開(kāi),和國際慣例脫節。目前,隨著(zhù)中國加入WTO,職業(yè)責任保險已在工程設計等領(lǐng)域開(kāi)始試點(diǎn),因此,也有必要對相關(guān)的法律進(jìn)行適當的修訂,以適應咨詢(xún)監理行業(yè)和國際慣例接軌的需要。

　　5、 結語(yǔ)

　　綜上所述,監理行業(yè)有其自身的特殊性,其履約行為方式多樣,違約的原因復雜,因此監理違約的歸責難以適用統一的歸責原則,現行法律在實(shí)踐中容易引起混亂。將建設監理制十多年的經(jīng)驗進(jìn)行總結,認真歸納監理的違約責任,統一人們對歸責原則的認識,修訂法律規定不準確的地方,以適應我國監理咨詢(xún)行業(yè)向世界開(kāi)放的要求,已是一件十分迫切的任務(wù)。只有把監理的法律基礎理論研究做扎實(shí),才可能把監理的法律法規制訂得完善、可行,真正起到保障和促進(jìn)建設監理事業(yè)健康發(fā)展的作用。

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碧森尤信