1、建設工程合同制度的歷史發(fā)展考察

　　縱觀(guān)西方大陸法系國家（或地區）之民法典,建設工程合同并非一類(lèi)獨立的合同類(lèi)型,不動(dòng)產(chǎn)的建筑施工合同、修繕合同與完成一般工作成果的合同一樣,都在“承攬合同”中加以規定（法國民法典除外）[1],即承攬合同包括動(dòng)產(chǎn)承攬和不動(dòng)產(chǎn)承攬,沒(méi)有將完成工作成果為建筑物（或稱(chēng)工地工作物、不動(dòng)產(chǎn)）的承攬合同與其他承攬合同加以區分,在法律適用上具有同一性。因此,全面了解建設工程合同,應從承攬合同開(kāi)始。

　　1.1　承攬合同的立法發(fā)展

　　承攬合同是以完成一定工作為目的的合同,其中,承攬人提供的是勞動(dòng),定作人提供的是勞動(dòng)報酬。在人類(lèi)歷史上,出現承攬合同的原因有二：一是合同雙方當事人地位已經(jīng)平等,任何一方都不能依憑暴力占有另外一個(gè)人的勞動(dòng)；二是社會(huì )分工的形成和發(fā)展,使不同的人有不同的專(zhuān)長(cháng)。因為承攬合同是與人們日常生活密切相關(guān)的合同形式,為人們生活所必須,所以,早在羅馬法中即有關(guān)于承攬合同的規定。

　　1）羅馬法上的承攬合同。在羅馬法上,承攬合同被納入租賃合同中,成為租賃合同的一種。羅馬法上的租賃可分為物的租賃（相當于現在的租賃合同）、勞務(wù)租賃、工作物的租賃（承攬人將承攬工作出租給定作人,以便完成合同所訂之工作成果）。羅馬法關(guān)于承攬租賃的規定已比較詳細。羅馬法上即已區分勞務(wù)賃借貸和貨物運輸賃借貸[2].在羅馬法中,承攬合同被視為是勞動(dòng)力租賃合同,稱(chēng)為承攬租賃,它的標的是一項特定的工作,而且“被視為出租者的不是提供勞務(wù)的人,而是以其名義提供勞務(wù)的人�！盵3]人們已經(jīng)開(kāi)始探討它與買(mǎi)賣(mài)合同的區別。法律還規定了某些承攬人需親自提供勞務(wù)等。

　　2）純粹承攬合同的起源。在歐洲大陸,日耳曼法時(shí)代即有承攬關(guān)系的觀(guān)念,但直到中世紀才真正形成承攬合同,承攬合同分為工作物出售和付酬定作兩類(lèi),承攬人有義務(wù)完成契約所約定之工作成果,定作人有義務(wù)給付報酬[4].日耳曼法雖然在一定程度上繼受羅馬法,但仍保留了日耳曼法的精神,并因習慣法根深締固,各邦法將承攬從租賃觀(guān)念中解脫開(kāi)來(lái),成為獨立的債的一種。德國民法亦采上述體例立法[5].

　　3）《法國民法典》中的承攬合同。1894年的《法國民法典》繼承了羅馬法對承攬合同的規定,仍將承攬合同規定為勞動(dòng)力租賃。該法典第1779條規定,勞動(dòng)力租賃主要包括約定為他人提供勞務(wù)的勞動(dòng)力租賃、水陸運送旅客和貨物的勞動(dòng)力租賃、依包工或承攬從事工程建筑的勞動(dòng)力租賃。從這一規定可以看出,在《法國民法典》中,承攬合同的種類(lèi)極其龐雜,幾乎包括了所有提供勞務(wù)的合同,如雇傭合同、交通運輸合同、建設工程合同等。在繼受羅馬法體例時(shí),也將上述體例一并繼受,仍以租賃合同對承攬關(guān)系加以規范。

　　4）德國、日本等國和地區民法典中的承攬合同。翻開(kāi)德、日各國民法典,債編“承攬”中均沒(méi)有對建筑物（不動(dòng)產(chǎn)）的承攬作出專(zhuān)門(mén)規定,而是把它視為承攬合同的一種,僅做了個(gè)別條文的規定。如建筑承攬人保全抵押權（德國民法典第648條）；建筑物瑕疵擔保責任的特殊存續期間（日本民法典第638條、意大利民法典第1668條）；建筑物定作物解除權的喪失（臺灣地區民法典第494條）等,此外,再無(wú)特別規定。除法律有特別規定外,建筑物的承攬應適用承攬合同的一般規定。

　　5）前蘇聯(lián)及俄羅斯民法關(guān)于建設工程合同的立法發(fā)展。前蘇聯(lián)把建設工程合同稱(chēng)為基本建設包工合同,并在民法典中將《基本建設包工》列為獨立一章,位于《承攬》之后。表明該法典已將基本建設包工合同作為一種獨立的有名合同加以對待,雖然在理論上,學(xué)者亦承認基本建設包工合同是承攬契約的特別種類(lèi)[6].在法律規定上,基本建設包工是以法律的特別計劃為前提,合同的標的是列入計劃的項目（基本建設）,承包人必須是有建設能力的組織,合同的訂立和履行應當根據蘇聯(lián)部長(cháng)會(huì )議所制定的規程或依照它所規定的程序進(jìn)行。法律還規定了基本建設的特別撥款程序以及監督管理。正是上述特征,使得蘇聯(lián)民法中基本建設包工合同與承攬合同截然分開(kāi)。

　　按蘇聯(lián)民法理論,基本建設包工合同的主體是公有企業(yè)、組織,屬典型的經(jīng)濟合同。在蘇聯(lián),國民經(jīng)濟中的合同是為計劃服務(wù)的,經(jīng)濟合同的使命不過(guò)是完成或超額完成國民經(jīng)濟計劃這一事業(yè),為鞏固國民經(jīng)濟中的經(jīng)濟核算制與合同紀律而服務(wù)的[7].雖然在蘇聯(lián),幾乎所有的合同都可被認為是執行計劃的工具,但從建設工程合同的特殊性看,仍沒(méi)有哪一種合同類(lèi)型在計劃性和國家管制方面比其更為強烈。1995年頒布的《俄羅斯民法典》將建設包工合同并入承攬合同,并區分為日常生活的承攬、建筑承攬、完成設計和勘察工作的承攬等類(lèi)型,它不再將建設承攬作為與承攬合同并列的一類(lèi)合同,而是其作為一種特殊的承攬合同,實(shí)質(zhì)上仍將建設工程合同與承攬合同區分[8].

　　1.2　我國建設工程合同的立法發(fā)展

　　長(cháng)期以來(lái),民法學(xué)界對建設工程合同的稱(chēng)謂不一,其一為基本建設工程包工合同、其二為基本建設工程承包合同、基本建設工程合同、基本建設工程承攬合同。工程建設合同與建設工程承包合同兩者并無(wú)較大區別[9].建設工程合同是承包人進(jìn)行工程建設,發(fā)包人支付價(jià)款的合同。承包人是指在建設工程合同中負責工程的勘察、設計、施工的一方當事人；發(fā)包人是指在建設工程合同中委托承包人進(jìn)行勘察、設計、施工等工作的建設單位。由于一項工程須經(jīng)過(guò)勘察、設計、施工等若干過(guò)程才能最終完成,所以建設工程合同包括勘察合同、設計合同、施工合同。這幾種合同分別是由建設人或承建工程的總承包人與勘察人、設計人、施工人訂立的關(guān)于完成工程的勘察、設計、施工等任務(wù)的協(xié)議。我國原《經(jīng)濟合同法》第18條已將工程建設合同作為不同于承攬合同的一類(lèi)新的合同,在《中華人民共和國合同法》中,也把它作為一類(lèi)合同單獨規定。

　　將建設工程合同從承攬合同中分離出來(lái),并非我國民法之首創(chuàng ),和其他各法律制度一樣,其思想淵源來(lái)源于前蘇聯(lián)民法。在我國建國初期,社會(huì )主義國家的性質(zhì)及法律制度的缺乏使得移植前蘇聯(lián)的法律制度具有可能性和必要性。應該說(shuō),我國對蘇聯(lián)法律的移植是從制度到理論層面的全面移植。建設工程合同作為被移植的龐大的法律體系中的一個(gè)“枝葉”,當然也一并被移植,以至一直被傳承繼續。在理論上,建設工程合同的計劃性至今仍被反復強調、爭論,沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的突破。

　　為明確建設單位和勘察、設計、施工等單位的職責,分工協(xié)作,共同完成國家建設任務(wù),國家建設委員會(huì )于1955年頒布的《建筑安裝工程包工暫行辦法》規定了建設單位發(fā)包給國營(yíng)、地方國營(yíng)建筑安裝企業(yè)的建筑、安裝工程的發(fā)包、承包、施工和竣工工程等結算手續的辦理辦法。該暫行辦法將包工合同分為全部建筑安裝工程量簽訂的合同和年度工程簽訂的合同,規定發(fā)包人和承包人在進(jìn)行建筑、安裝工程前必須簽訂年度合同[10].

　　1979年4月20日國家建委發(fā)出《關(guān)于試行基本建設合同制的通知》,認為必須堅持按經(jīng)濟規律辦事,采取經(jīng)濟方法,充分運用合同來(lái)管理基本建設。并于同日發(fā)布《建筑安裝工程合同試行條例》、《勘察設計合同試行條例》[11].1983年8月8日,國務(wù)院頒布了《建設工程勘察設計合同條例》,規定建設工程勘察設計合同的雙方必須具有法人地位,委托方是建設單位或有關(guān)單位,承包方是持有勘察設計證書(shū)的勘察設計單位,并規定了建設工程勘察設計合同必須具備的條款。同日,國務(wù)院還頒布了《建筑安裝工程承包合同條例》,規定了承包合同應當具備的條款。

　　為了加強對建設工程招標投標的管理,縮短建設工期,降低工程造價(jià),提高投資效益,1984年11月20日,國家計劃委員會(huì )、城鄉建設環(huán)境保護委員會(huì )頒布了《建設工程招標投標暫行規定》。規定列入國家、部門(mén)和地區計劃的建設工程,除某些不適宜招標的特殊工程外,均按本規定進(jìn)行招標。凡持有營(yíng)業(yè)執照、資格證書(shū)的勘察設計單位、建筑安裝企業(yè)、工程承包公司、城鄉建設綜合開(kāi)發(fā)公司,不論國營(yíng)的還是集體的,均可參加投標。建設工程的招標和投標,不受地區、部門(mén)限制。工程項目主管部門(mén)和當地政府,對于外地區、外部門(mén)的中標單位,要一視同仁,提供方便。1987年2月10日城鄉建設環(huán)境保護部、國家工商行政管理總局印發(fā)了《關(guān)于加強建筑市場(chǎng)管理的暫行規定》。規定在城鎮和工礦區承包工程的勘察設計單位,必須持勘察設計資格證書(shū)；建筑安裝企業(yè)必須持有營(yíng)業(yè)管理手冊和營(yíng)業(yè)執照,方準進(jìn)行承包業(yè)務(wù)。未取得上述證件和合法憑證者,不論何種機關(guān)、團體或個(gè)人,一律不得擅自從事工程勘察、設計和施工承包業(yè)務(wù)。嚴禁勘察設計單位、建筑安裝企業(yè)超越資質(zhì)等級和規定的經(jīng)營(yíng)范圍承包業(yè)務(wù)。禁發(fā)包單位向無(wú)資格證書(shū)或越級的承包單位發(fā)包工程；嚴禁向無(wú)證單位或個(gè)人出讓圖章及非法轉包工程。

　　近幾年出臺的《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》健全了建設工程合同制度,確立了承包主體必須是具有相應資質(zhì)等級的勘察單位、設計單位施工單位制度、招標投標制度、建設工程合同應當采用書(shū)面形式制度、禁止違法分包和轉包制度、竣工驗收制度、承包人優(yōu)先受償權制度等,明確了合同各方當事人的法律地位和權利、義務(wù)、責任,對提高建設工程質(zhì)量起到了極大地推動(dòng)作用。

　　從上述建設工程合同歷史發(fā)展的考察,我們可以看出,建設工程合同當事人在訂約相對人的選擇、內容的確立上較多地受到國家計劃和行政法規的干預。這說(shuō)明在建設工程合同中,公法上的規定對合同的當事人的意思自治形成相當的限制。存在著(zhù)林林總總的規范建設工程的法律法規以及細如游絲的強制性條文和說(shuō)明,可以說(shuō),不存在任何一種比建設工程合同更多地受到限制的合同。法律管制體現在規范建筑市場(chǎng)的深度和廣度方面,從建筑市場(chǎng)上的交易行為開(kāi)始（包括交易準許的方式、交易雙方應具備的條件、平等競爭的要求等）、合同的締結與履行、產(chǎn)品的質(zhì)量（如不許偷工減料、以次充好等）、交易價(jià)格（如不得哄抬或片面壓低標價(jià)）到交易行為的終止（如解決工程款的拖欠問(wèn)題）等整個(gè)過(guò)程都存在這種管制[12].在德國,建筑法被稱(chēng)為“建筑警察法”,建筑主管機關(guān)被稱(chēng)為“建筑警察”[13],可見(jiàn),其行政管制的密度非常高,我國也毫不遜色。法律對建設工程合同管制過(guò)多的結果,不僅使無(wú)效建設工程合同層出不窮,同時(shí)也會(huì )使人對建設工程領(lǐng)域的合同自由產(chǎn)生懷疑。

　　筆者認為,我國民法將建設工程合同從傳統承攬合同中剝離開(kāi)來(lái),強化當事人的社會(huì )責任,限制其合同自由,乃是對正義的拓展,只不過(guò)此處并非專(zhuān)為合同中勢弱一方利益的保護,而是在于保護合同之外社會(huì )公眾的利益。正是由于現代社會(huì )對樓宇、橋梁、道路等設施的依賴(lài),才使法律對上述設施的安全性做必要之控制,以防止工程質(zhì)量低劣對整個(gè)社會(huì )公眾的安全構成侵害。契約正義正是為了契約自由適應新的“社會(huì )結構”及其制約文化發(fā)展而對之加以修正,以使契約自由理論更為完善。值得注意的是,法律的過(guò)多管制又造成了大量的建設工程合同的無(wú)效,從而降低了社會(huì )效率,增加了社會(huì )成本,在法學(xué)理論和實(shí)踐中造成一系列無(wú)法解決的難題,似有矯枉過(guò)正之嫌。

　　2、建設工程合同的特點(diǎn)

　　建設工程合同是以完成一定工作為目的的合同。一方當事人完成特定的工作（為建設行為）,從這個(gè)意義上說(shuō),它完全符合承攬合同的特征,但是,由于建設工程合同不同于其他工作的完成,該類(lèi)合同對社會(huì )公共安全的影響較大,受到國家諸多方面的調控,所以,建設工程合同除具有與一般承攬合同相同的特征如均為諾成合同、雙務(wù)合同、有償合同外,更具有與一般承攬合同不同的特點(diǎn)。

　　2.1　承包人只能是法人,而且只能是經(jīng)過(guò)批準的具有相應資質(zhì)的法人

　　這是建設工程合同在主體上不同于承攬合同的特點(diǎn)。承攬合同的主體沒(méi)有限制,可以是公民個(gè)人,也可以是法人,而建設工程合同的主體是有限制的。建設工程合同的標的是建設工程,具有投資大、周期長(cháng)、質(zhì)量要求高、技術(shù)力量全面、影響國計民生等特點(diǎn),作為公民個(gè)人是不能夠獨立完成的,所以,公民個(gè)人不能作為承建人。只有經(jīng)過(guò)批準的持有相應資質(zhì)證書(shū)的勘察、設計、施工單位等企業(yè)法人才可以在其資質(zhì)等級許可的范圍內承攬工程,成為建設工程合同的主體。法律禁止企業(yè)無(wú)資質(zhì)或超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的范圍承攬工程。農村工匠經(jīng)過(guò)批準可以承攬農村三層以下的農民自住房屋的建設,但他不能承攬建設工程,不能成為建設工程合同的承包人。

　　2.2　建設工程合同的標的是特定的,僅限于完成建設工程工作的行為

　　建設工程合同的標的只能是完成基本建設工程的行為而不能是其他事物,建設工程本身在屬性上具有不可移動(dòng)、長(cháng)期存在的特點(diǎn)。這里所說(shuō)的建設工程,是指土木工程、建筑工程、線(xiàn)路管道和設備安裝工程及裝修工程,包括房屋、港口、礦井、水庫、電站、橋梁涵洞、水利工程、鐵路、機場(chǎng)、道路工程等等,其工作要求比較高,而且價(jià)值較大。對于一些結構簡(jiǎn)單,價(jià)值較小的工程項目,如居民建造自住的住宅,企業(yè)建造的臨時(shí)設施等,并不作為建設工程,不適用建設工程合同的有關(guān)規定。

　　2.3　國家管理的特殊性

　　建設工程合同的訂立和履行,受到國家的嚴格管理和監督。在我國,規范和調整建設工程合同的法律法規,除了《合同法》、《建筑法》等法律外,還存在著(zhù)大量的行政法規、行政規章、地方性法規以及地方性規章。上述法規中以行政法規和部門(mén)規章為主,對工程建設的各個(gè)環(huán)節都進(jìn)行嚴格管制,其間充斥著(zhù)大量強制性規定和禁止性規定,違反其中任何一項都能導致建設工程合同效力的喪失。對建設工程合同實(shí)行國家管制的理由在于建設工程合同的標的物為不動(dòng)產(chǎn)之工程,具有不可移動(dòng)性,長(cháng)期存在和發(fā)揮效用,事關(guān)國計民生[14].此外,在政府作為工程建設者的政府工程,往往要納入國家計劃或地方政府計劃,工程的立項、發(fā)包、承包、建設及驗收都絕非僅由合同法等私法能夠完全解決的。建設工程合同從訂立到履行,從資金的投放到最終的竣工驗收,都受到國家嚴格的管理和監督。

　　2.4　建設工程具有計劃性和次序性

　　建設工程合同是否為計劃合同,學(xué)界存在一定爭論。在我國確立社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟體制前,建設工程合同的計劃性是不容否認的,各類(lèi)有關(guān)基本建設的法律法規內容都是關(guān)于基本建設應遵循國家計劃這一原則的體現或是具體化。例如1952年政務(wù)院財政經(jīng)濟委員會(huì )頒發(fā)的《基本建設工作暫行辦法》中,“計劃的編制與批準”一節中明確規定基本建設計劃是國民經(jīng)濟計劃的重要組成部分,必須符合于國家一定時(shí)期的政治、經(jīng)濟總任務(wù)和長(cháng)期建設計劃。同一時(shí)期的類(lèi)似文件中均有相似的規定。任何一個(gè)建設工程合同,都必須按照非常嚴格的基本程序訂立,而且要符合國家基本建設計劃。而基本建設計劃屬于國家指令性計劃,它對有關(guān)當事人具有很強的約束力[15].隨著(zhù)改革開(kāi)放的深入展開(kāi),有學(xué)者對建設工程合同的計劃性提出了懷疑,認為隨著(zhù)中外合資、合作企業(yè)、外資企業(yè)、群眾自己集資的建設工程的增多,及我國基本建設程序改革措施的落實(shí),目前的建設工程合同已有相當一部分不再是計劃合同[16].現行成文法中有關(guān)建設工程合同的法律規定也有意或無(wú)意地回避使用“國家計劃”一類(lèi)的文字,如《中華人民共和國合同法》僅在第273條中規定“國家重大建設工程合同,應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”。這表明作為國家嚴格控制的、計劃性的建設工程合同在范圍上已大大縮小。但也有學(xué)者認為,在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下,工程建設合同確實(shí)不像以前那樣全部嚴格按照具體的建設計劃訂立,但基本建設項目投資主體多元化,并不能改變它的計劃性,國家仍需要對基建項目實(shí)行計劃控制,這是實(shí)現國民經(jīng)濟高速有效、穩定發(fā)展的重要措施。所以,工程建設合同仍受?chē)�家計劃的約束,對于計劃外的工程項目,當事人不得簽訂建設工程合同,否則,該建設工程合同無(wú)效[17].

　　由于建設工程合同的建設周期長(cháng),質(zhì)量要求高、涉及的方面廣,各階段的工作之間有一定的嚴密順序,因此,建設工程合同也就具有次序性強的特點(diǎn)。例如,未經(jīng)立項,沒(méi)有計劃任務(wù)書(shū),則不能進(jìn)行簽訂勘察、設計合同的工作；沒(méi)有完成勘察、設計工作,則不能進(jìn)行施工圖設計文件審查；沒(méi)有經(jīng)過(guò)招標施工圖設計文件審查,則不能進(jìn)行招標投標；沒(méi)有經(jīng)過(guò)投標,則不能簽訂施工合同等。

　　2.5　建設工程合同為要式合同

　　建設工程合同必須采用書(shū)面形式是國家對建設工程進(jìn)行監督管理的需要,也是建設工程合同履行的特點(diǎn)所決定的。建設工程合同應為要式合同,不采用書(shū)面形式的建設工程合同不能有效成立。但是,實(shí)踐中存在未采用書(shū)面形式訂立建設工程合同,但當事人已經(jīng)開(kāi)始履行,如何確定其效力呢？根據《中華人民共和國合同法》第36條的規定,法律、行政法規規定應當采用書(shū)面形式訂立合同,當事人未采用書(shū)面形式,但一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對方業(yè)已接受的,認為該合同成立。因此,對已開(kāi)始履行的建設工程,如果雙方當事人對已經(jīng)履行的并無(wú)異議,一般由建設工程行政主管部門(mén)、工商行政主管部門(mén)或其他行政主管部門(mén)責令在一定期限內補簽書(shū)面建設工程合同；如果當事人在一定期限內不補簽的,則責令其立即停工；如果雙方當事人對已履行的有異議,則口頭建設工程合同無(wú)效,應立即停止履行。事實(shí)上,建設工程不簽訂書(shū)面合同的情況比較少。

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