三、委托合同與物業(yè)管理在本質(zhì)上的區別

　　1.委托合同可以是有償的，也可以是無(wú)償的；而物業(yè)管理合同必須是有償的。

　　2.委托合同的目的是以處理委托人事務(wù)為目的�！吨腥A人民共和國合同法》第三百九十六條明確規定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同�！边@條規定是法律對委托合同的概念的界定。所謂委托人的事務(wù)，是指與委托人有利害關(guān)系，委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務(wù)。首先，物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是事務(wù)，物業(yè)管理的實(shí)質(zhì)是作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理公司所提供的專(zhuān)業(yè)化、技術(shù)化的有償服務(wù)；其次，由于物業(yè)管理具有需要專(zhuān)業(yè)化、技術(shù)化的技術(shù)服務(wù)的特點(diǎn)，作為業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )并不能親自來(lái)處理，同時(shí)對于一個(gè)大型的住宅區，業(yè)主人數可能會(huì )達數千人，如果每一個(gè)業(yè)主都直接親自從事物業(yè)管理的具體管理服務(wù)工作，那么住宅區的秩序就可能天下大亂，最終導致表面上人人都在管，實(shí)際上人人都不管，也無(wú)法管的局面。

　　3.《中華人民共和國合同法》第三百九十九條明確規定：“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務(wù)�！边@實(shí)質(zhì)上是規定了受托人的忠實(shí)義務(wù)。但物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是完全按照業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )的指示處理的，物業(yè)管理公司在物業(yè)管理的管理服務(wù)工作是依據合同規定的范圍、項目，遵循物業(yè)管理的法律、法規以及物業(yè)管理行業(yè)的規范，獨立自主地開(kāi)展物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的。在物業(yè)管理公司開(kāi)展的物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )只有監督權，而沒(méi)有干涉和指揮權。物業(yè)管理公司也沒(méi)有服從業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )指示的忠實(shí)義務(wù)。

　　4.受托人在委托合同范圍內所獲得的法律后果，歸屬于委托人，因此委托合同由委托人承擔責任。同時(shí)，《中華人民共和國合同法》第四百零七條還規定：“受托人處理事務(wù)時(shí)，因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失�！倍�物業(yè)管理則不同，無(wú)論是侵權責任還是違約責任都要由物業(yè)管理合同的雙方當事人各自分別承擔自己的責任。

　　從上述探討可見(jiàn)，物業(yè)管理合同與《中華人民共和國合同法》的法律規定相差甚遠，有著(zhù)明顯的本質(zhì)差別，顯然無(wú)論是將物業(yè)管理合同定位在“委托合同”的范圍上，還是將物業(yè)管理定位在“物業(yè)管理委托”的范圍上，都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。當然在物業(yè)管理活動(dòng)中是存在著(zhù)委托行為的，例如：委托專(zhuān)營(yíng)公司提供專(zhuān)項經(jīng)營(yíng)服務(wù)，業(yè)主委托代理人參加業(yè)主大會(huì )并投票等行為都屬于委托行為。

　　四、把物業(yè)管理法律關(guān)系劃歸代理弊端多

　　首先我們必須澄清的一個(gè)基本概念，就是代理是一種法律制度，是一種法律行為。它與一般民事法律行為的區別，僅僅在于表意人與表意效果的承受人相分離，這是代理的最根本的法律功能。我國民法以及法學(xué)界都非常清晰地表述了代理的本質(zhì)，《民法通則》第63條明確規定：所謂代理是“代理人在代理權限內，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為�！奔创�理是代理人依照代理權，以被代理人名義向相對人實(shí)施意思表示，而意思表示的效果歸屬于被代理人的民事法律行為。

　　代理作為一種獨立的民事法律制度，同樣是商品經(jīng)濟高度發(fā)達的產(chǎn)物。早期社會(huì )由于商品經(jīng)濟不發(fā)達，交換規模小，世界各國奉行“非其本人不得締結契約”的鐵律。在處于簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟時(shí)期的羅馬法中，并沒(méi)有關(guān)于代理的規定。資本主義社會(huì )以后，隨著(zhù)商品經(jīng)濟的發(fā)達，科技發(fā)展、交易擴大，特別是航海貿易的發(fā)展，個(gè)人由于知識、才能、時(shí)間、健康等條件的限制，已難以事必躬親，迫使人們必須借助他人的行為去完成自己的目的，因此產(chǎn)生了代理的需求。代理制度在民法中的確立，使民事主體的行為擴大了有效的時(shí)間及空間范圍。在民法上成為一項不可或缺的重要內容。因此，在民法中明確規定了代理的核心是實(shí)施“法律行為”，而非法律行為則不能成為代理。

　　代理關(guān)系的基礎，是代理權，代理人之所以能代替被代理人實(shí)施法律行為，就在于代理人擁有代理權。代理行為最根本的核心，首先是所代理的行為必須限于法律行為，不涉及法律的行為就根本不存在代理的問(wèn)題；其次涉及到法律行為，但并不需要代理人代理，被代理人可以直接而為之的行為，也不存在地理的問(wèn)題。代理行為的結果是“設定、變更、終止民事法律關(guān)系�！�

　　在物業(yè)管理活動(dòng)中，物業(yè)管理公司通常是沒(méi)有代理權的。物業(yè)管理活動(dòng)中雖然有涉及到法律行為，但一般都不需要物業(yè)管理公司來(lái)代理，而且物業(yè)管理活動(dòng)中的大量活動(dòng)是根本就不涉及法律行為，根本就沒(méi)有必要進(jìn)行代理。因此，代理行為與物業(yè)管理活動(dòng)不存在因果關(guān)系，絕不能用代理的概念來(lái)函蓋物業(yè)管理的概念。

　　委托代理，又稱(chēng)為意定代理，是基于被代理人授權的意思表示而發(fā)生的代理。委托代理是代理的一種形式。委托代理的核心是必須完全忠實(shí)地按照被代理人的指示進(jìn)行代理活動(dòng)。但物業(yè)管理公司在物業(yè)管理活動(dòng)中是根本不可能完全忠實(shí)地按照業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )的指示從事物業(yè)管理服務(wù)工作的，物業(yè)管理公司作為企業(yè)法人，是獨立運作的。業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )只是享有監督物業(yè)管理公司的權利，并且要承擔服從物業(yè)管理公司的管理和服務(wù)的義務(wù)。同時(shí)物業(yè)管理公司又有監督業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )的權利。因此，物業(yè)管理從根本上不構成委托代理的關(guān)系。至于“委托—代理”，在民法的法律體系中根本就沒(méi)有這樣的提法和法律概念，自然也不可能構成物業(yè)管理的法律關(guān)系。

　　物業(yè)管理活動(dòng)是否可以歸屬于民事法律行為呢？依物業(yè)管理的基本內容來(lái)看，從物業(yè)管理所涉及的房屋、設備、設施的修繕，到綠化、衛生的管理；從消防、治安的防范，到道路、車(chē)輛秩序的維護；以及公眾服務(wù)，這些都只是一種事實(shí)行為，而不具備可以分解為行為意思、效果意思等構成意思表示的民事法律行為要素。因此，按照民法關(guān)于代理的標的僅限于民事法律行為的明確規定，顯然易見(jiàn)，物業(yè)管理不歸屬于代理行為，當然也不可能成為代理形式中的委托代理了。

　　簡(jiǎn)單地將物業(yè)管理歸屬于法律上的代理行為，其危害是人們始料不及的：

　　其一，我國民法明確規定代理人必須以代理人名義進(jìn)行。這表明代理是以被代理人的信譽(yù)為前提的，否則，相對人就不能安全地進(jìn)行交易。何況代理的最終效果只能是提高被代理人的信譽(yù)。如果將物業(yè)管理歸屬于代理行為，那么，物業(yè)管理企業(yè)所進(jìn)行的ISO9000或ISO14000規范化、以及提高服務(wù)質(zhì)量、創(chuàng )優(yōu)達標、創(chuàng )建品牌等一系列的物業(yè)管理活動(dòng)，最終效果就應該只是提高業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )的信譽(yù)，物業(yè)管理企業(yè)所付出的這些艱辛努力，也只能是為他人作嫁衣而已。在這種代理結果之下，物業(yè)管理企業(yè)就不會(huì )有動(dòng)力來(lái)下大力氣從事這些活動(dòng)，因為這些活動(dòng)所提升的僅僅是業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )的聲譽(yù)，與物業(yè)管理企業(yè)提升自己的聲譽(yù)無(wú)關(guān)。顯然，代理的這種效果不符合物業(yè)管理的實(shí)際。

　　其二，我國民法明確規定代理行為是要受到限制的，包括法律限制與授權人的意思限制。如果物業(yè)管理歸屬于代理行為，無(wú)論哪種限制，最終要求作為代理人的物業(yè)管理企業(yè)絲毫不能有自己獨立的意思表示，只能俯首聽(tīng)命于業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )。物業(yè)管理企業(yè)就只能?chē)��?zhù)業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )的主意轉，物業(yè)管理企業(yè)的主動(dòng)性、積極性就將喪失殆盡。至于行政主管部門(mén)的規范與監督，物業(yè)管理企業(yè)對業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )的監督就成為多余的圈圈了，統統被拒之于代理行為的門(mén)外。這樣有利于物業(yè)管理的健康發(fā)展嗎？

　　其三，我國民法明確規定被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任（法律效果）。即代理人對代理行為并不享有利益。即使代理人因代理行為而獲得有報酬，這也與代理行為本身無(wú)關(guān)。這說(shuō)明代理人的活動(dòng)本質(zhì)上不是一種經(jīng)濟行為。而物業(yè)管理與傳統的房屋管理最根本的區別，就在于物業(yè)管理是用經(jīng)濟手段（而不是用行政手段）進(jìn)行社會(huì )化、專(zhuān)業(yè)化的有償服務(wù)（而不是代理行為的無(wú)償勞動(dòng)）。假如把物業(yè)管理歸屬于代理行為。那么，代理的這種不享有利益的規定就從根本上抹殺了物業(yè)管理體制的革命性和先進(jìn)性，這自然不是什么通向市場(chǎng)經(jīng)濟的“必由之路”，而是將正在健康發(fā)展的物業(yè)管理引入死亡的災難！

　　五、物業(yè)管理公司與業(yè)主委員會(huì )的法律關(guān)系應該由建筑物區分所有權法律制度依法規范

　　依據建筑物區分所有權理論，物業(yè)管理的實(shí)質(zhì)是區分所有建筑物的管理，所管理的對象是區分所有建筑物。作為不動(dòng)產(chǎn)的區分所有建筑物的轉移只是建筑物區分所有權的權利主體發(fā)生變動(dòng)，而并非實(shí)際物體發(fā)生位移。物業(yè)建筑物的出售、租賃實(shí)際上是建筑物區分所有權的權利交易和轉讓。區分所有建筑物的管理（即物業(yè)管理）的一切來(lái)源歸根結底來(lái)源于區分所有建筑物的權利歸屬，即建筑物區分所有權，也就是我們通常在物業(yè)管理活動(dòng)中所說(shuō)的物業(yè)建筑物的所有權。建筑物區分所有權往往也是引起物業(yè)管理糾紛的癥結所在。相應的物業(yè)管理的法律關(guān)系實(shí)際上是建立在建筑物區分所有權的權利歸屬基礎上的，因此，物業(yè)管理公司與業(yè)主委員會(huì )的法律關(guān)系應該由建筑物區分所有權法律制度依法規范。

　　在物業(yè)管理發(fā)展的初期，由于我們物業(yè)管理理論研究的滯后，認識的不清晰，加上《合同法》沒(méi)有頒布，對委托合同的概念沒(méi)有一個(gè)明確法律規定等種種局限性的因素造成了我們將物業(yè)管理合同錯誤的定位成為委托合同。如果今天我們仍然將物業(yè)管理合同以“物業(yè)管理委托合同”的形式出現，一旦出現合同糾紛進(jìn)行法律訴訟，那么作為人民法院自然就要首先用《合同法》委托合同的法律條款逐條審查。而這個(gè)“物業(yè)管理委托合同”卻與《合同法》委托合同的法律條款的規定格格不入，相差甚遠，根本就不符合委托合同成立的法律要件，必然會(huì )誤導法官作出“物業(yè)管理委托合同”屬于無(wú)效的委托合同的判決，最終必然給整個(gè)物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展造成重大的損害。

　　我們應該將物業(yè)管理行為與委托相區分，剔除過(guò)去在物業(yè)管理法規將物業(yè)管理公司與業(yè)主委員會(huì )的法律關(guān)系界定在委托的錯誤觀(guān)點(diǎn)，認定物業(yè)管理合同不是委托合同，更不是代理合同。依據合同法以及民法物權法的建筑物區分所有權法的法律規范，我們認為物業(yè)管理合同實(shí)際上是一種特殊的專(zhuān)業(yè)性勞務(wù)服務(wù)合同，是反映區分所有建筑物管理這種民事法律的物權關(guān)系的合同，物業(yè)管理合同遵循合同法總則的法律規定，并以合同法總則的法律規定作為物業(yè)管理合同訂立、效力、履行、變更、轉讓、終止、違約責任等的法律依據。

　　我們認為物業(yè)管理的法律關(guān)系是依據法律的規范不同形式形成有以下四種不同的物業(yè)管理法律關(guān)系：

　　1.依據我國民法的物權法的建筑物區分所有權法律制度，業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )與物業(yè)管理公司構成建筑物區分所有權人、區分所有建筑物管理人與區分所有建筑物管理服務(wù)人之間平等的法律關(guān)系；

　　2.依據合同法的法律規定，按照物業(yè)管理服務(wù)合同構成合同當事人之間平等的法律關(guān)系；

　　3.依據消費者權益保護法的法律規定，構成消費者與經(jīng)營(yíng)者之間的平等的法律關(guān)系；

　　4.依據經(jīng)濟服務(wù)法的相關(guān)法律規定，構成服務(wù)與被服務(wù)之間的平等的法律關(guān)系。

　　總之，業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )與物業(yè)管理公司是構成民法的平等的民事法律關(guān)系。因此，在物業(yè)管理法律、法規的立法中應明確規定：“物業(yè)管理企業(yè)作為區分所有建筑物的管理服務(wù)人，應當與業(yè)主委員會(huì )簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同，明確與區分所有建筑物管理人的業(yè)主委員會(huì )所具有的平等的民事主體地位�！泵鞔_規定：“業(yè)主委員會(huì )與物業(yè)管理企業(yè)雙方應當遵循平等、自愿、公平、誠實(shí)可信的原則，以及遵守法律、尊重社會(huì )公德、不損害社會(huì )利益的原則簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同�！�