推行招投標制度作為我國建筑業(yè)管理體制改革的突破口和建筑產(chǎn)品交易方式的改革,是在政府的強制下建立起來(lái)的。從1981年開(kāi)始,經(jīng)歷試點(diǎn)、推行和逐步完善三個(gè)階段,歷經(jīng)了20多年的風(fēng)風(fēng)雨雨,已經(jīng)成為規范建筑市場(chǎng)的重要制度和主要交易方式。由于舊的體制的功能與慣性尚未消失,新體制的功能尚未完善,致使建筑市場(chǎng)交易成本過(guò)高,交易秩序出現混亂,影響了招標投標制度的效率。就此主要從招投標立法中出現的問(wèn)題進(jìn)行分析,從而找出解決問(wèn)題的對策。

　　1、我國招投標立法中出現的問(wèn)題

　　1.1　法律規范之間的不統一

　　招標投標法有廣義和狹義之分。狹義指《中華人民共和國招標投標法》（簡(jiǎn)稱(chēng)《招標投標法》）,廣義則包括《招標投標法》在內的規章以上有關(guān)招投標的規范性文件,以及其他法律法規中有關(guān)招標投標的規定。目前全國招標投標法律規范性文件達400多件,再加上地方性法規、規章條例等規范性文件數量就更多。目前我國招標投標法律規范性文件之間不一致或沖突的現象比較嚴重。據2002年有關(guān)部門(mén)對322件招投標法律規范性文件的初步調查,發(fā)現不符合《招標投標法》有關(guān)規定的條款共有1100多處[1].招投標制度不統一問(wèn)題,給招標投標當事人包括監督機關(guān)在遵守和適用招投標法過(guò)程中帶來(lái)困惑。例如在招標公告發(fā)布方面,《招標投標法》第16條規定：“依法必須進(jìn)行招標的項目的招標公告,應當通過(guò)國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò )或者其他媒介發(fā)布”。而在其他的法律法規中,例如《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》第14條規定：“依法必須進(jìn)行施工公開(kāi)招標的工程項目,應當在國家或者地方指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò )或者其他媒介上發(fā)布招標公告,并同時(shí)在中國工程建設和建筑業(yè)信息網(wǎng)上發(fā)布招標公告�！�

　　1.2　法律法規自身的不完善

　　我國自80年代初逐步實(shí)行招投標制度,先后在利用外國貸款、建筑工程發(fā)包、機電設備進(jìn)口、出口商品配額分配、科研課題分配等領(lǐng)域推行。并于1999年8月30日通過(guò)了《招標投標法》,2000年1月1日起實(shí)施。此后,各部門(mén)以及各地方也相繼頒布了一系列配套規章制度。對招投標市場(chǎng)的發(fā)展確實(shí)起到了促進(jìn)作用。但是隨著(zhù)經(jīng)濟建設的發(fā)展,法律作為國家的上層建筑,已經(jīng)不能適應經(jīng)濟發(fā)展的要求。因此,法律要隨著(zhù)經(jīng)濟發(fā)展而發(fā)展,以適應經(jīng)濟發(fā)展的需求。例如曾經(jīng)出現過(guò)這樣一個(gè)問(wèn)題,我國《招標投標法》第10條規定,招標分為公開(kāi)招標和邀請招標。第17條規定,招標人采用邀請招標方式的,應當向3個(gè)以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出投標邀請書(shū)。但是《招標投標法》并沒(méi)有對在評標時(shí)出現了有效標（排除廢標后）不滿(mǎn)3家的情況進(jìn)行規定,從而達不到公開(kāi)招標和邀請招標的目的。針對這種情況,只有在《工程建設項目勘察設計招投標辦法》第48條中規定,評標委員會(huì )否決不合格投標或者界定為廢標后,因有效標不足3個(gè)使得投標明顯缺乏競爭,評標委員會(huì )決定否決全部投標的,應當依照本法重新招標。盡管這個(gè)規定符合經(jīng)濟發(fā)展的要求,但是明顯缺乏法律依據。因此,招標投標法律法規自身亟待完善。

　　2、我國招投標立法出現問(wèn)題的原因

　　第一,我國法制還不夠健全、政府管理體制上存在問(wèn)題。我國雖然已經(jīng)出臺了《招投標法》,但是各地的配套法規還不完善,這直接造成了許多工程沒(méi)有按法規辦事。另外我國改革開(kāi)放時(shí)間不長(cháng),建筑市場(chǎng)的改革也剛剛開(kāi)始,計劃經(jīng)濟的影響較深。我國絕大部分工程的投資主體還是國家,在工程建設中,投資管理、建設組織實(shí)施管理、建設監管和工程使用單位四位一體現象仍很?chē)乐�。一方面造成了“三超”（概算超估算、預算超概算、結算超預算）現象大量存在,造成了大量浪費,另一方面,還給管理者提供了利用職權,貪污腐敗的可乘之機,擾亂了建筑市場(chǎng)的秩序。建設項目的投資管理、組織實(shí)施管理和建設監管同位一體的管理體制。這無(wú)異于運動(dòng)員和裁判員于一身,期間規則制定的公正性和透明度難以保證,一些法律法規對政府缺乏約束力,許多承包商拿政府沒(méi)辦法。

　　第二,我國經(jīng)濟體制正處于由計劃經(jīng)濟向市場(chǎng)經(jīng)濟轉型時(shí)期,從不少?lài)�家的發(fā)展進(jìn)程看,當一個(gè)國家處在經(jīng)濟結構轉型、經(jīng)濟快速增長(cháng)的變革階段,往往是腐敗現象的高發(fā)期。也由于我國正處于經(jīng)濟突飛猛進(jìn)的階段,法律法規作為上層建筑與經(jīng)濟發(fā)展脫鉤的現象時(shí)有發(fā)生。

　　第三,我國整體國民素質(zhì)還不夠高。由于經(jīng)濟還不夠發(fā)達,人民生活水平不高,再加上傳統落后文化的影響,人民的素質(zhì)還不高。一些人在經(jīng)濟利益的驅使下走歪門(mén)邪道,個(gè)別人為了巨大的經(jīng)濟利益,不惜冒著(zhù)觸犯法律的風(fēng)險,與掌握實(shí)權的業(yè)主、評委或有關(guān)監督部門(mén)勾結,操縱招投標結果。

　　3、我國招投標立法中出現問(wèn)題的對策思考

　　3.1　法律沖突的適用原則

　　法律之間要遵循法律適用規則的基本原則。①上位法優(yōu)于下位法；②同位階的法律規范具有同等法律效力,在各自權限的范圍內實(shí)施；③特別法優(yōu)于一般法。一般情況下,這一原則只是針對同一機關(guān)對同一事項而制訂的不同規范性文件所引起的沖突而言；④新法優(yōu)于舊法。由于法的修改和更新,對原有的法律進(jìn)行了變動(dòng),該原則就是適用于新規定與舊的規定之間產(chǎn)生的沖突。⑤不溯及既往原則。

　　法律沖突的解決雖然有以上適用原則,但是仍然不能解決所有的沖突,當這些原則中同時(shí)有兩個(gè)或兩個(gè)以上的原則適用于同一個(gè)沖突,那么又該對這些原則作何取舍呢？有兩種解決機制：一是裁決機制,指這些法律規范的沖突無(wú)法按照適用規則進(jìn)行適用時(shí),由有關(guān)機關(guān)對如何適用做出決定；二是改變和撤銷(xiāo)機制。所謂改變和撤銷(xiāo)機制,是指有權實(shí)施法律規范的監督部門(mén),依照法律規定的權限和程序對違法制定的法律規范予以改變和撤銷(xiāo)的監督機制。

　　3.2　清理法律法規中相沖突的規范

　　為了避免法律法規之間的沖突或法律法規自身的矛盾,應根據《行政許可法》的要求對招投標相應的法律規范進(jìn)行清理,及時(shí)找到相互沖突的規范,解決以下幾個(gè)問(wèn)題：有無(wú)超越制定權限；有無(wú)設定行業(yè)或地方保護規定；有無(wú)違法增設審批環(huán)節；有無(wú)違法制定發(fā)布招標公告媒介；資格審查的規定是否違反招投標法；評標委員會(huì )組建辦法是否違反招標投標法；有關(guān)標底的規定是否違反招投標法；評標標準和方法的規定是否違反招投標法；有關(guān)確定中標人的規定是否違反招標投標法；有關(guān)時(shí)限的規定是否違反招投標法。

　　3.3　加快我國招投標配套法規的制定

　　我國自80年代實(shí)行招投標制度以來(lái),已經(jīng)有相當數量的招投標法律法規文件出臺,但是招投標的立法已明顯落后于經(jīng)濟的發(fā)展,不能滿(mǎn)足經(jīng)濟發(fā)展的需要,因此必須加快招投標配套法規的制定。首先,招投標制度的推行,有賴(lài)于保持招投標規則的一致性,即能夠和招投標市場(chǎng)相統一。其次,要提高地方配套法規的質(zhì)量。地方在立法時(shí)不必重復上位法的內容,這樣既節省立法資源,又有利于相對人執行和遵守。第三,增加司法機關(guān)審理招投標合同方面的司法解釋。通過(guò)招投標方式訂立的合同,其履行、變更比較復雜,再加上招投標合同多為建設工程合同,技術(shù)性比較強,更加劇了問(wèn)題的復雜性,因此建議制定專(zhuān)門(mén)的關(guān)于審理招投標合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的司法解釋。

　　3.4　質(zhì)疑程序應貫穿招投標全過(guò)程

　　首先,由于招投標法規完善尚需有一個(gè)過(guò)程,在招投標的全過(guò)程中,招投標中總會(huì )出現一些對法律的適用、以及招投標活動(dòng)程序有疑問(wèn)的情況。如果招投標的當事人對這些有疑問(wèn),可以立即向獨立的申訴機構提出質(zhì)疑程序。為了彌補這種監督的不足,發(fā)達國家在政府投資項目的招標投標活動(dòng)中建立了投標申訴機制,即當投標人發(fā)現招標人或其他投標人有違規行為時(shí),可以向相應的機構投訴,使這些機構采取必要的措施以阻止該違規行為。WTO的《政府采購協(xié)定》對質(zhì)疑程序作了詳細的規定,即當事人只要發(fā)現有違反法律規定或不利于其利益的情況就可以以書(shū)面方式提出質(zhì)疑,這些機構可以采取必要的措施阻止該違規行為。

　　其次,質(zhì)疑應由公正獨立的審查機構進(jìn)行審理,其機構成員在任職期間應不受外部影響,同時(shí)應當接受司法審查,由于該部門(mén)的主要職責是對質(zhì)疑人的問(wèn)題進(jìn)行裁決,因此該審查機構必須能夠保持中立,與招投標當事人之間沒(méi)有利害關(guān)系,與投訴事由沒(méi)有直接的利益關(guān)系,以便其在受理和處理投訴時(shí)保持公平、公正的立場(chǎng),同時(shí)由于招投標的一方一般是代表政府一方,因此投訴受理機構一般應與負責招標的政府部門(mén)相對獨立,才能有效地防止政府行政權的濫用。

　　最后,質(zhì)疑程序應當規定快速的臨時(shí)措施,以糾正違反法律法規的行為和保持商業(yè)機會(huì )。

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來(lái)源：碧森尤信

作者：王平 高永歌