【學(xué)員問(wèn)題】實(shí)際施工人不認可承包人與發(fā)包人之間的結算應如何處理？

　　【解答】在違法轉包或者分包情形中，違法分包或者轉包合同中經(jīng)常約定以承包人與發(fā)包人結算金額下浮一定比例結算工程價(jià)款。如果實(shí)際施工人無(wú)證據證明承包人與發(fā)包人串通故意損耗實(shí)際施工人或者放棄施工合同權利進(jìn)行結算，應認可承包人與發(fā)包人之間的結算，并以此為依據對承包人和實(shí)際施工人進(jìn)行結算。因為發(fā)包人和承包人之間的合同并不因為違法分包或者轉包而無(wú)效，雙方應按照合同約定進(jìn)行結算。由于實(shí)際施工人不是該合同的相對人不能要求確認依據該合同進(jìn)行結算的效力。即使承包人有放棄權利的情形，也只能導致承包人在與發(fā)包人結算之外另行計算實(shí)際施工人的工程價(jià)款。另外，即使發(fā)包人與承包人之間的合同無(wú)效，發(fā)包人和承包人仍是合同的相對人，實(shí)際施工人仍不能取代承包人的合同相對人地位，同時(shí)根據法律規定，合同無(wú)效其中的結算條款仍應參照適用。承包人與發(fā)包人的結算仍應作為實(shí)際施工人的結算基礎。法律也不應保護實(shí)際施工人通過(guò)否定承包人與發(fā)包人直接的結算獲得比合同約定更多的利益，否則就是鼓勵轉包或者違法分包行為。

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