【學(xué)員問(wèn)題】施工合同解除后，發(fā)承包雙方未能對已完工程進(jìn)行清點(diǎn)，承包人主張工程款時(shí)是否應承擔舉證不能的結果？

　　【解答】工程施工合同解除或者在多個(gè)施工人同時(shí)施工的情況下，發(fā)承包雙方未對工程進(jìn)行清點(diǎn)造成實(shí)際工程量發(fā)生爭議的情形時(shí)有發(fā)生。如果合同解除后，已完工程并未被改變或者后續施工覆蓋，工程量可以通過(guò)現場(chǎng)核實(shí)予以解決。但如果已經(jīng)改變或者覆蓋，前后的界限無(wú)法劃定，實(shí)際工程量是多少雙發(fā)不能達成一致，根據誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則，承包人要求支付工程款的前提是完成的工程量，應由承包人承擔舉證責任。但是如果造成舉證不能的原因是由于發(fā)包人拒絕進(jìn)行清點(diǎn)等行為導致的，應由發(fā)包人承擔不利后果。當發(fā)包人原因造成不能舉證的后果，發(fā)包人如何承擔也是需要根據不同案件的具體情況具體處理。因此承包人在退場(chǎng)前，應與發(fā)包人就工程的實(shí)際工程量進(jìn)行清點(diǎn)是固定證據的較好方式之一。另外，如果發(fā)包人解除合同后，承包人不配合對已完工程進(jìn)行清點(diǎn)，如何處理是實(shí)務(wù)中比較棘手的問(wèn)題。我們認為如果發(fā)包人要求與承包人解除合同，無(wú)論承包人是否認可發(fā)包人的解除理由，承包人均應在合同不能繼續履行的情況下與發(fā)包人對已完工程進(jìn)行清點(diǎn)。因為根據合同法的規定，施工行為屬于承攬行為，發(fā)包人作為定做人可以隨時(shí)解除合同。當然如果發(fā)包人的解除行為給承包人造成損失的，應予以賠償。

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