標前談判（Pre-award contract discussion）是國際承包工程項目授標前業(yè)主與投標人舉行的談判。通常，在評標結束后，評標機構向業(yè)主推薦評標價(jià)較低的前一至三名投標人依次作為中標候選人，然后由業(yè)主通過(guò)談判，做出授標決定并報請投資銀行批準。由于此類(lèi)談判將決定評標價(jià)較低的投標人能否夠中標，以及業(yè)主能否選定滿(mǎn)意的承包商，因此對于合同的任一方都至關(guān)重要。對于規模較大的項目，除了各方的授權代表外，當事方還可能邀請相關(guān)的合同、法律專(zhuān)家與會(huì )，業(yè)主方一般還會(huì )邀請咨詢(xún)工程師（如果已確定的話(huà)），政府主管官員、甚至投資方的代表參加談判。

　　從理論上講，標前談判與一般的合同談判一樣，是當事雙方在平等、自愿的基礎上協(xié)商一致的過(guò)程，其談判內容也往往會(huì )超出評標期間“澄清問(wèn)題”的范圍。在國際承包工程實(shí)踐中，標前談判還往往被認為是業(yè)主和投標人在簽約之前互相討價(jià)還價(jià)的一個(gè)機會(huì )，而更多的情況是業(yè)主憑借自己相對優(yōu)勢地位，利用投標人急于得標的心理，迫使投標人在正式簽約前在某些方面做出讓步，比如：要求投標人提供更多的施工機械以增強履約能力；縮短關(guān)鍵工程的工期；提高履約保函的比例；增加投標人單價(jià)相對較低部分的工作量等等。由于標前談判形成的諒解備忘錄或補充協(xié)議都將構成合同文件的組成部分，且其優(yōu)先順序僅次于中標函和合同協(xié)議書(shū)，因此投標人應予以足夠的重視。對于業(yè)主方提出的無(wú)理要求，投標人應據理力爭，不宜輕易做出讓步。如果是國際金融機構貸款的項目，投標人還可根據相關(guān)“工程采購指南”的規定，在必要情況下向該機構投訴。盡管在授標之前，銀行方不會(huì )與投標人直接接觸，但無(wú)論是開(kāi)標前還是開(kāi)標后，銀行方并不禁止投標人就與投標相關(guān)的問(wèn)題直接向銀行反映。如果銀行認為投標人提出的問(wèn)題正當，會(huì )就此類(lèi)問(wèn)題與業(yè)主交涉，要求業(yè)主做出反應或答復。事實(shí)上，包括世界銀行在內的國際金融機構都有類(lèi)似的規定，以保護投標人的合法權益不受損害以及整個(gè)招投標過(guò)程的公平與公正性。最近發(fā)生在A(yíng)國某國立大學(xué)擴建項目的投標就是一例。在該項目的開(kāi)標過(guò)程中，雖然投標截止時(shí)間已過(guò)，但仍有投標人陸續進(jìn)場(chǎng)遞交投標書(shū)。參與投標的B公司當場(chǎng)向開(kāi)標主持人提出了抗議，并隨后向銀行書(shū)面投訴。銀行方面經(jīng)調查核實(shí)，立即通知業(yè)主此次招標作廢。

　　以下就國際工程標前談判中經(jīng)常遇到的幾個(gè)問(wèn)題分別予以討論：

　　一、投標書(shū)的內容是否可以改變

　　在國際金融機構貸款項目的招標過(guò)程中，在開(kāi)標后一般不允許對投標書(shū)做出任何實(shí)質(zhì)性改變。世界銀行《采購指南》中明確規定：在開(kāi)標后對投標書(shū)進(jìn)行澄清的過(guò)程中，業(yè)主不應要求投標人修改其投標書(shū)，也不應允許投標人在開(kāi)標之后改變其投標書(shū)的實(shí)質(zhì)性?xún)热莼蛲稑藘r(jià)格。盡管有此類(lèi)規定，但在標前談判過(guò)程中，業(yè)主錯誤理解銀行的規定或濫用權力以獲取額外利益的情況卻屢屢發(fā)生。

　　C公司在D國某水利工程投標時(shí)，由于時(shí)間倉促，未能獲得招標文件中要求填報的包括設備、人工、材料、海運等相關(guān)報價(jià)的基礎價(jià)格指數。在標前談判時(shí)，作為政府部門(mén)的業(yè)主聲稱(chēng)：由于C公司自身的原因造成基礎價(jià)格指數缺失，視為已放棄在合同期內享受價(jià)格調整的權利，并要求C公司對此予以確認。由于D國是世界上最不發(fā)達國家之一，物價(jià)連年飛漲，加之該項目規模大、工期長(cháng)，如承包商得不到合同價(jià)格調整機制的保護，合同價(jià)格中以當地幣支付的部分將受通貨膨脹的影響而嚴重貶值。為此，C公司在標前談判過(guò)程中言辭懇切地陳述了在投標階段未能及時(shí)獲得價(jià)格指數的原因，并抄報了作為項目投資方的世界銀行。銀行的主管官員在給業(yè)主的函件中明確指出：“盡管投標人未能按招標文件的要求提供價(jià)格指數，但因此剝奪其價(jià)格調整的權利是不公平的，應給予機會(huì )令其補報。”C公司因此有機會(huì )在標前談判期間補報了價(jià)格指數，僅此一項，就避免了數百萬(wàn)美元的可能損失。

　　工期談判也是標前談判的重要內容之一。一般情況下，業(yè)主在談判時(shí)會(huì )要求投標人重申其施工機械的配備、物資采購、人員進(jìn)場(chǎng)計劃及施工設施的修建、擬采用的施工方法和技術(shù)措施的適用性和充分性等等，以確保合同工期的實(shí)現。投標人如無(wú)成熟的經(jīng)驗和充分的證據證明自己擬投入的設備及采取的措施是適當的，就可能為了得標而屈就于業(yè)主的要求，貿然承諾增加設備及其他資源的投入，甚至接受實(shí)質(zhì)上縮短了的工期。

　　在世界銀行貸款建設的E國某工程項目的投標過(guò)程中，F公司作為評標后的最低標受邀與業(yè)主進(jìn)行標前談判。在談判過(guò)程中，業(yè)主拋出了一個(gè)與招標文件迥然相異的關(guān)鍵工期表（key Dates），并威脅投標人必須給出“令業(yè)主滿(mǎn)意的答復”，否則就終止談判。初看來(lái)，在修改后的關(guān)鍵工期表中，總工期由招標文件中的1200天延長(cháng)為1400天，但工程實(shí)施過(guò)程中的幾個(gè)關(guān)鍵階段（即與誤期損害賠償相關(guān)）的工期卻分別提前了60－180天。如果接受這個(gè)條件，不僅意味著(zhù)承包商在施工過(guò)程中必須加大資源技入以加快進(jìn)度，而且在工程的中期就要承擔高額誤期損害賠償的風(fēng)險（招標文件規定，如果承包商在施工過(guò)程中無(wú)法滿(mǎn)足某個(gè)關(guān)鍵工期所要求的形象進(jìn)度，承包商就應支付相應的誤期損害賠償費）。據事后了解，業(yè)主之所以這么做，是由于他委托的咨詢(xún)公司拖延了評標時(shí)間，因此欲將損失的時(shí)間轉嫁到承包商頭上。盡管這一要求違背了世界銀行“采購指南”的相關(guān)規定，但由于F公司曾長(cháng)期在該國從事承包業(yè)務(wù)，自以為占盡了天時(shí)、地利、人和之便，因此在工期問(wèn)題上抱有僥幸心理，在幾乎沒(méi)有任何抗爭的情況下接受了工期的重大改變，并與業(yè)主簽署了相應的合同補充文件，給工程的順利實(shí)施造成了極大的隱患。

　　這里值得討論的問(wèn)題是，在標前談判過(guò)程中，尤其是在激烈競爭的背景下，業(yè)主以中止談判相威脅，要求投標人接受超出招標文件要求及投標書(shū)承諾的實(shí)質(zhì)性?xún)热輹r(shí)，投標人應當采取什么樣的對策呢？在實(shí)踐中，由于工程項目的背景、工程所在國的政治、社會(huì )、法律及經(jīng)濟環(huán)境，為項目提供貸款的金融機構對招標評標過(guò)程的監管力度及投標人在技術(shù)、經(jīng)驗、價(jià)格、公共關(guān)系等方面擁有的比較優(yōu)勢各不相同，因此不可能找到一帖致勝的萬(wàn)應靈藥。投標人應根據自身對項目的預期及得標對本企業(yè)具有的現實(shí)和長(cháng)遠意義綜合各方面的情況進(jìn)行權衡，以制訂相應的談判策略。即使投標人認為業(yè)主的要求是可以接受的，也應向業(yè)主提出相應的對價(jià)（consideration）要求（例如較為優(yōu)惠的支付條件，業(yè)主向投標人提供某些方面的便利等）。如前所述，對于世界銀行或其他大型國際金融機構的貸款項目，如果業(yè)主要求超出了該機構采購指南的規定范圍，投標人可直接向該機構提出交涉。如果業(yè)主沒(méi)有正當理由而終止談判，轉而與其他評標價(jià)較高的投標人談判并授標，那么評標后最低標的投標人可向業(yè)主提出異議，并可向貸款機構投訴，以求得到一個(gè)公平合理的結果。

　　二、價(jià)格是否可以談判

　　在標前談判過(guò)程中，價(jià)格是否可以談判呢？這是一個(gè)非常敏感的話(huà)題，也是業(yè)主和投標人共同關(guān)心的問(wèn)題。如上節所述，這一問(wèn)題的答案一般情況下是否定的。

　　在國際承包工程的投標過(guò)程中，投標人的報價(jià)是投標書(shū)的核心組成部分。它既是投標人競爭能力的重要體現，也是評標過(guò)程中被關(guān)注的焦點(diǎn)。在開(kāi)標后的澄清問(wèn)題及標前談判過(guò)程中，與投標價(jià)格相關(guān)的問(wèn)題一般出現在以下幾個(gè)方面：

　　1.算術(shù)錯誤

　　報價(jià)中出現算術(shù)錯誤有兩種可能：一種是疏忽所致；另一種可能是投標人為開(kāi)標時(shí)能夠先聲奪人而有意所為。無(wú)論何種原因造成，業(yè)主均可在評標過(guò)程中予以修正，并要求投標人書(shū)面確認。如果投標人拒絕修正，則可能導致業(yè)主索賠投標保函的情況發(fā)生，投標人也因此失去中標的機會(huì )。當然，投標人出于某種原因有意放棄則另當別論。

　　2.不平衡報價(jià)

　　在國際工程實(shí)踐中，不平衡報價(jià)作為一種報價(jià)策略被承包商廣泛采用。不平衡報價(jià)一般有兩種表現形式：第一種是將那些必定發(fā)生的工作項目的內容填報較高的價(jià)格，而將那些發(fā)生可能性不大的工作項目填報較低的價(jià)格以增加承包商的收益水平；第二種形式是將那些在前期發(fā)生的預備性和一般性工作項目（Preliminaq & General Items）填報較高的價(jià)格，而對后期實(shí)施的項目填報較低的價(jià)格，以有利于承包商的資金周轉。在標前談判過(guò)程中，業(yè)主往往會(huì )要求投標人對其報價(jià)的不平衡性做出解釋。

　　對于第一種情況，業(yè)主會(huì )要求投標人對那些被認為是明顯偏高或明顯偏低的項目單價(jià)（或單項包干價(jià)）提交單價(jià)分析（Break Down）。如果投標人能夠對此做出令人信服的解釋?zhuān)�比如說(shuō)有閑置的設備，有現成的臨時(shí)設施或可供利用的庫存材料，或擁有特別優(yōu)惠的采購渠道，或擬采用的施工工藝可使相關(guān)的單項工程的成本大幅度降低等等，業(yè)主一般不會(huì )在此類(lèi)問(wèn)題上過(guò)分計較。雖然目前大多數國際金融機構都未將不平衡報價(jià)列為廢標的理由，但如果個(gè)別單項工程的成本在整個(gè)工程項目中所占比重較大，其投標價(jià)嚴重背離市場(chǎng)價(jià)格，而投標人又無(wú)法自圓其說(shuō)時(shí)，不排除業(yè)主以投標人未正確理解招標文件的內容為由判定投標書(shū)“未做出實(shí)質(zhì)性響應”。

　　對于第二種情況，如果價(jià)格分布的不平衡表現出嚴重的頭重腳輕，業(yè)主在評標過(guò)程中也可能將所有投標人的報價(jià)按預計的付款進(jìn)度折算為同一時(shí)點(diǎn)的現值，將不平衡報價(jià)可能給業(yè)主帶來(lái)的建設成本增加計入投標人的評標價(jià)，從而在客觀(guān)上削弱不平衡報價(jià)者的價(jià)格競爭優(yōu)勢。此外，業(yè)主還可能在標前談判過(guò)程中要求投標人提高履約保函的比例，以保護業(yè)主的利益。盡管這種做法有違世界銀行貸款采購手冊的相關(guān)規定，但對于非世界銀行貸款項目或政府出資項目，業(yè)主方完全可能提出此類(lèi)要求。

　　在某國際金融機構資助的G國的一個(gè)工程項目的開(kāi)標過(guò)程中，H公司的報價(jià)僅相當于業(yè)主標底的60％，且評標后仍為考試大最低價(jià)。雖然H公司的報價(jià)對業(yè)主具有較大的吸引力，但業(yè)主擔心該公司因價(jià)格過(guò)低可能在履約過(guò)程中出現問(wèn)題，因此在決定是否向該公司授標時(shí)頗費躊躇。在標前談判過(guò)程中，H公司陳述了自己的經(jīng)驗優(yōu)勢和報價(jià)低于其他投標人的原因，同時(shí)認為業(yè)主的標底編制得不合理，不能作為評估價(jià)格的依據。業(yè)主就此請示貸款銀行，提出了如下兩個(gè)問(wèn)題：

　�。�1）根據銀行的工程采購程序，標底是否可以作為評標的依據？

　�。�2）如果投標人的標價(jià)偏低，中標后不能正常履約，業(yè)主如何防范由此產(chǎn)生的風(fēng)險？

　　銀行主管項目的官員對此做出了明確答復：

　�。�1）在招標過(guò)程中設置的標底僅作為業(yè)主方的概算參考，而不能作為評標的依據；超過(guò)標底某一百分比就作為廢標的作法不符合銀行“采購指南”的規定；

　�。�2）如果中標價(jià)過(guò)低可能給業(yè)主帶來(lái)履約風(fēng)險的話(huà)，業(yè)主可在標前談判中要求投標人提高履約保證金的比例，作為對業(yè)主的進(jìn)一步保障。

　　對于投標人來(lái)說(shuō)，當這種情況出現時(shí)，他可根據前述的相關(guān)因素對談判形勢做出綜合判斷，決定是否接受業(yè)主的要求。一般來(lái)說(shuō)，如投標人對自身的履約能力有充分把握，且享有良好商業(yè)信譽(yù)的話(huà)，履約保函比例的有限提高并非不可接受。

　　3.降價(jià)

　　在開(kāi)標前夕臨時(shí)決定降低投標價(jià)格是國際承包工程投標過(guò)程中的一種常見(jiàn)情況。雖然降價(jià)的方式多種多樣，但在評標過(guò)程中，評標機構一般從有利于業(yè)主利益的角度計算降價(jià)的結果。比如，投標人在投標降價(jià)函中籠統宣稱(chēng)將投標總價(jià)降低某一百分比，在標前談判過(guò)程中，業(yè)主就可能要求投標人接受這樣的降價(jià)結果：即先以投標總價(jià)乘以降價(jià)百分比得到降價(jià)的絕對金額，然后再除以合同凈價(jià)（即總標價(jià)減去稅金、不可預見(jiàn)費（Contingency），暫定金額（Provisional Sum）等）。這樣一來(lái)，在以后的合同履行過(guò)程中所執行的實(shí)際降價(jià)百分比將高于投標降價(jià)函中所承諾的百分比。為防止此類(lèi)情況發(fā)生，投標人在降價(jià)函中最好述明降價(jià)的對象，如僅限于計量工程（measured work）等。

　　4.全部投標高于業(yè)主預算

　　當開(kāi)標結果全部高出業(yè)主預算時(shí)，業(yè)主將面臨如下兩種選擇：一是重新招標，二是與最低標的投標人進(jìn)行談判。

　　盡管世界銀行不允許在開(kāi)標之后改變投標書(shū)的實(shí)質(zhì)性?xún)热莼蛲稑藘r(jià)格，但當所有合格投標書(shū)的標價(jià)都大大超過(guò)業(yè)主的標前費用估算，考試大且業(yè)主出于時(shí)間或其他方面的考慮，不愿重新招標時(shí)，世界銀行容許業(yè)主與最低評標價(jià)的投標人進(jìn)行談判，以嘗試通過(guò)調整合同范圍或重新分配風(fēng)險和責任的途徑來(lái)?yè)Q取合同的簽訂。但此類(lèi)做法要事先征得銀行的同意。

　　三、關(guān)于額外利益

　　在標前談判過(guò)程中，投標人為了增加勝算的把握，往往會(huì )向業(yè)主做出提供優(yōu)惠條件的承諾。

　　某100KM鋼芯鋁線(xiàn)的輸電線(xiàn)招標。招標文件規定鋁的純度不得低于95％。評標結束后，業(yè)主欲將合同授予評標后第二最低標的投標人。雖然該投標人的評標價(jià)比最低標高出3％，但由于其所報鋁線(xiàn)的純度為97％，業(yè)主認為其價(jià)格高出的部分可以被減少的輸電損失所抵消。然而，銀行方面卻對此提出了異議，其理由是招標文件只規定了對純度的最低要求，而沒(méi)有規定對較高純度的評標標準。銀行認為，在招標文件中缺乏具體規定，對超過(guò)最低標準的參數缺乏評標權重的情況下，滿(mǎn)足和超過(guò)最低標準的投標人應受到同等對待，超過(guò)招標文件要求的最低標準而帶給業(yè)主的額外利益在評標時(shí)不應考慮，因此合同仍應授予評標價(jià)最低的投標人。

　　與此類(lèi)似的例子還有被視為開(kāi)創(chuàng )我國國際競爭性招標及監理制度先河的魯布格水電站。當時(shí)參與競標的外國公司也曾爭相向中方業(yè)主承諾額外的優(yōu)惠條件，諸如工程完工后免費贈送下場(chǎng)設備，免費培訓人員甚至提供銀行信貸等。由于這些條件超出了招標文件的要求范圍，因此在評標過(guò)程中均未被考慮。

　　在評標時(shí)不予考慮的優(yōu)惠條件，在標前談判時(shí)是否要考慮呢？可以認為，在實(shí)踐中，不排除業(yè)主在不影響按正常程序選擇承包商的情況下順水推舟，接受投標人承諾的優(yōu)惠條件，并將其納入合同，從而演變?yōu)槌邪�商的一種額外合同義務(wù)的做法。只要此類(lèi)做法不違背招標文件確定的基本原則，對合同當事方的義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，銀行方面一般會(huì )予以默許。

　　東非某國干道公路項目招標，來(lái)自B國的某公司為使自己的投標更具競爭力，在投標書(shū)中聲明：一旦中標，將免費修補該國首都城市道路上的坑洞。開(kāi)標后，盡管該公司標價(jià)最低且在評標后仍為最低。但在標前談判時(shí)，業(yè)主仍要求該公司確認投標時(shí)所承諾的額外優(yōu)惠條件，并以書(shū)面形式寫(xiě)進(jìn)“合同補充協(xié)議”。

　　由于國際承包工程（尤其是復雜的大型工程建設項目）的標前談判可能涉及合同、法律、商務(wù)、技術(shù)、國際金融及貿易等方方面面的內容，因此要求談判者應具備相關(guān)的業(yè)務(wù)知識，豐富的實(shí)踐經(jīng)驗、良好的心理素質(zhì)及靈活的應變能力，時(shí)刻保持清醒的頭腦，不可因奪標心切而輕易在重大問(wèn)題上做出讓步或承諾，避免或減少因合同“先天不足”導致承包商利益受損的情況發(fā)生。