一、引言

　　國際工程承包中,工程擔保制度作為分散轉移各方當事人風(fēng)險的管理手段,已得到廣泛地運用與認可。在國外,工程擔保的擔保人一般為銀行。保險公司與擔保公司,由銀行提供的擔保書(shū)稱(chēng)為保函,由擔保公司,保險公司提供的稱(chēng)為擔保書(shū)或契約擔保書(shū)。由于銀行實(shí)力強大信用高收費合理,銀行保函成為最普遍最易被各方所接受的工程擔保形式。銀行履約保函是工程擔保中最重要的一種,因期限長(cháng)金額大其出具保函的潛在風(fēng)險是不容回避的事實(shí)。

　　我國加入ＷＴＯ已成定局,何時(shí)加入只是時(shí)間問(wèn)題,加入世貿對我國的建筑業(yè)來(lái)說(shuō)既是機遇又是挑戰。實(shí)行工程擔保制度,是使我國建筑業(yè)與國際慣例接軌的最重要一步,綜觀(guān)世界各國制度,誰(shuí)沒(méi)有工程擔保制度,誰(shuí)的建筑業(yè)就無(wú)法取得進(jìn)步�？梢�(jiàn),在我國實(shí)行工程擔保制度其重要性與迫切性已非同一般。在實(shí)行工程擔保制度的起始階段,先由銀行全面介入該領(lǐng)域,比較適宜我國的國情,同時(shí)也有必要對其在運行與操作過(guò)程中可能遇到的問(wèn)題進(jìn)行探討與研究。

　　二、工程項目履約保函的相關(guān)特征

　　履約保函是由銀行提供的擔保書(shū),是一份獨立的法律文件。它涉及三方契約關(guān)系,第一方為申請人或委托人,為提出擔保申請,對債權人具有合同義務(wù)的人,即為承包商;第二是債權人或稱(chēng)受益人即接受擔保,在申請人違約時(shí)有權按擔保合同規定的條款,向擔保人提出索賠的一方,即為業(yè)主;第三方是擔保人即銀行,根據申請人的要求開(kāi)立擔保合同的一方,其責任為保證申請人履行有關(guān)的合約,并在申請人違約時(shí),根據債權人提出的符合擔保合同規定的索賠文件,向債權人作出經(jīng)濟賠償。保函具有特定的法律效力,一經(jīng)開(kāi)出,在其有效期內就不得任意撤銷(xiāo)。在《中國金融大全》中,對銀行保函曾作如下定義:銀行保函是銀行應申請人的要求向受益人開(kāi)具的,擔保申請人正常履行合同規定的某種義務(wù)的獨立的書(shū)面保證文件�？梢�(jiàn)保函與一般的信用證明有著(zhù)明顯的區別。

　　履約保函是工程投標和承包合同不可缺少的組成部分,它受到招標文件中有關(guān)保函條款的制約。國際工程承包中業(yè)主為了規避因承包商違約造成的風(fēng)險,通常要求承包商提供可靠的經(jīng)濟擔保。如果承包商信譽(yù)太差,銀行也不愿意出具保函,承包商就無(wú)法承攬工程。假如銀行缺乏對承包商履約能力的了解,貿然出具履約保函同樣要承擔較高的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險,在《跨國承包》一書(shū)中對保函是這樣來(lái)解釋的:保函是指第三者(如銀行)應當事人一方的要求,以其自身信用為擔保交易項上的某種責任或義務(wù)履行而作出的一種具有一定金額,一定期限,承擔其中經(jīng)濟責任或經(jīng)濟賠償責任的書(shū)面付款保證承諾。”銀行對擔保申請審查不嚴格或申請人沒(méi)有提供足額的補償措施,在賠付債權人的損失后,就可能從被擔保人處得不到完全的補償,其虧損額在于擔保保證金與保費之和難以彌補給債權人的賠償金,這就是銀行只愿意給那些守信者作擔保的原因所在。

　　在各種保函中,履約保函是最重要的一種,履約保函具體又可分為兩種類(lèi)型,一種是無(wú)條件履約保函,是指無(wú)論業(yè)主任何時(shí)候提出聲明認為承包商違約,只要在保函有效期之內,銀行就要無(wú)條件地對業(yè)主進(jìn)行賠付,即見(jiàn)索即賠。另一種是有條件履約保函,是指支付賠償之前銀行要求業(yè)主必須提供承包商確實(shí)未曾履行義務(wù)的理由證據或提交經(jīng)仲裁的違約證明。世界銀行貸款項目往往要求承包商提供無(wú)條件銀行履約保函,至于采用何種履約保函格式,因不同的國家、銀行和業(yè)主的意愿而各異。

　　三、銀行出具履約保函的若干問(wèn)題探討

　　1、銀行要查實(shí)與承包商之間的協(xié)作關(guān)系與業(yè)務(wù)往來(lái)。原則上講承包商應在取得保函的銀行設立賬戶(hù),銀行才能及時(shí)了解承包商的業(yè)務(wù)運行情況及財務(wù)狀況,能夠決定是否給予擔保;在銀行提供擔保后,可以對承包商資金的使用情況實(shí)施監管,防止承包商將項目資金挪作他用,影響項目進(jìn)行。若真出現代為承包商賠付后,也能得到相應的補償。

　　2、要求承包商提供一定的保證手段。如要求申請人向銀行交存保證金或抵押物品,銀行在評定承包商信用等級的基礎上,確定提供保證金或抵押品的比例,信用等級高的,取較低比例。反之則取較高比例。銀行也可要求申請人提供銀行認可的第三方保證,以轉移自己的風(fēng)險,第三方可以是申請人的母公司,銀行及其它金融機構,也可使用申請人的信貸銀額為其提供擔保,所謂信貸限額是指銀行對借款人規定的無(wú)擔保貸款的最高額,當然開(kāi)具保函后承包商的信貸限額將相應減少。

　　3、確認承包商承包類(lèi)似工程的技術(shù)經(jīng)驗和工程合同條款的合理性。銀行要詳細考察承包合同中有關(guān)預付款,工程款的支付方式,滯留金、工期、違約延期罰則等的相關(guān)約定。若承包商承接的是一個(gè)全新的工程,不具備組織施工的技術(shù)經(jīng)驗和技術(shù)創(chuàng )新的實(shí)力,銀行在審查時(shí)要謹慎,因為經(jīng)驗不足與苛刻的合同條件,會(huì )招致承包商正常履約困難重重,舉步維艱,造成不得已而違約的現實(shí)。

　　4、嚴格審查承包商的投標報價(jià)。如果承包商的中標價(jià)格低于次低報價(jià)超過(guò)5%以上,就應該引起警惕,分析其原因,如果由于漏算、誤算、報價(jià)計算錯誤造成的,就會(huì )大大增加承包商的承包風(fēng)險,承包商就難以按照合同規定的義務(wù)來(lái)履行,也就相應加大了銀行出具履約保函的風(fēng)險。在國際慣例中,一般要求承包商提交相當于工程總額的10%～15%的履約保函,銀行在確定擔保額時(shí),要調查承包商的財務(wù)狀況,如銀行存款,應收賬款,應付賬款,可變現的財產(chǎn)等情況,要考察承包商的資質(zhì)信譽(yù),承包類(lèi)似工程的經(jīng)驗技術(shù)裝備以及管理人員與施工技術(shù)人員的素質(zhì)。最后通過(guò)專(zhuān)家打分的辦法對其進(jìn)行綜合評價(jià),確定凈擔�？傤~,其計算方法可參照以下一些做法。

　　凈擔�？傤~=擔保限額-未完工程總額

　　總額,其計算方法可參照以下一些做法。

　　凈擔�？傤~=擔保限額-未完工程總額

　　擔保限額=(速動(dòng)資產(chǎn)-負債) 乘數+固定資產(chǎn)

　　乘數值由承包商的經(jīng)營(yíng)狀況與工程的規模及復雜程度來(lái)確定,或由專(zhuān)家打分來(lái)確定,一般取10～20;

　　未完工程總額=己擔保的未完工程總額+未擔保的未完工程總額-分包擔保額

　　當工程總額 10%<凈擔�？傤~時(shí),銀行可以考慮出具履約保函,反之則慎重考慮或干脆不考慮出具履約保函,這里的工程總額是指承包商申請擔保工程的中標價(jià)。

　　5、銀行在出具的履約保函中,盡量不采用無(wú)條件賠付。見(jiàn)索即付等字眼,鑒于世行貸款項目要求提供的履約保證函是無(wú)條件賠付。此時(shí)銀行可要求申請人提交100%的反擔�；虮ＷC金足額抵押或質(zhì)押。在賠付時(shí)最好能夠規定業(yè)主的書(shū)面索償與付款之間有一定的間隔時(shí)間,以使承包商有足夠的時(shí)間與業(yè)主談判,將爭端解決在銀行賠付之前,以免造成雙方不同程度的損失。在保函中要明確保函的有效期,具體時(shí)間也可是監理工程師簽發(fā)解除缺陷責任證書(shū)后的一個(gè)固定時(shí)間;要求業(yè)主同意在監理工程師頒發(fā)工程移交證書(shū)后,可用維修保函來(lái)代替履約保函;在征得業(yè)主認可的基礎上,履約保函的數額可隨工程進(jìn)度的完成而遞減,在保函該減額時(shí)及時(shí)提醒承包商辦理減額手續。一旦出現賠付,賠付的總金額不得超過(guò)擔保額;保函中還得明確規定業(yè)主不得將保函轉讓給第三方,以免發(fā)生不必要的合同糾紛。銀行出具履約保函的同時(shí),提示承包商要求業(yè)主提交工程款支付擔保。

　　6、銀行要認真分析承包商違約的原因,以便防范與化解。據國外的一些資料統計,在美國1991～1993共發(fā)生3萬(wàn)余項因承包商違約而被中止履行合同的事件,分析原因主要有以下幾個(gè)方面:承包商能力不足,缺乏承包相似工程的施工經(jīng)驗,難以有效地組織技術(shù)攻關(guān),從而不敢承擔繼續履約的風(fēng)險;由于承包商經(jīng)營(yíng)不善或工作疏忽而造成虧損過(guò)多,無(wú)力繼續履約,寧肯犧牲保證金而避免繼續履約而造成的巨大損失;承包商在履約一段時(shí)間之后,認為所得的利潤已夠,寧愿舍棄保證金,轉而經(jīng)營(yíng)其它項目。在國際工程承包中,還會(huì )發(fā)生偶然的突發(fā)事件,如政局變幻,通貨膨脹,匯率變化罷工等造成承包商違約。

　　7、承包商違約后銀行應取相應的補救措施。這些措施包括銀行可直接用承包商的保證金進(jìn)行賠付或要求反擔保的擔保人償還,還可變現承包商的抵押物取得補償,在擔保合同中也可規定擔保人賠付保證金后,享有承接工程的權利。如果發(fā)現業(yè)主與承包商惡意串通,騙取銀行提供擔保的,銀行的責任可以宣告解除,如果業(yè)主采用欺詐脅迫等手段,使銀行在違背真實(shí)意思的情況下簽發(fā)保函,同樣可要求解除。

　　8、銀行履約保函的管理。銀行出具履約保函,并不意味著(zhù)任務(wù)已經(jīng)完成,認為銀行出具保函承擔零風(fēng)險,顯然是一種誤解。既然保函是一種擔保,是擔保就有風(fēng)險。在工程項目的中后期,銀行要加大投入相應的時(shí)間與精力,因為對項目的檢查既可了解項目的進(jìn)展情況,又可對項目進(jìn)行過(guò)程中的問(wèn)題及時(shí)加以解決,督促承包商嚴格按合同要求履行義務(wù),檢查項目工程款的使用情況,防止與杜絕承包商把工程款挪作他用。及時(shí)向承包商收取保費,保費的收取銀行可一次或分次向申請人計收,幣種為擔保同種貨幣或銀行可接受的其它貨幣。至于保費的收取額度,銀行可根據承擔風(fēng)險的大小,期限的長(cháng)短來(lái)確定,一般的做法是按工程合同總價(jià)的0.1%～0.5%來(lái)收取。

　　最后,銀行要加強自身管理,若出現重大疏忽或明知會(huì )造成損失的情況下有意造成損失或輕率的行為或不行為,這時(shí)銀行就得自己承擔風(fēng)險。

　　銀行出具履約保函在我國還是一件新事物,政府主管部門(mén)要出臺鼓勵與優(yōu)惠政策予以扶持。建立與完善銀行全面介入工程擔保領(lǐng)域的相關(guān)法律法規,加快培養有關(guān)工程擔保的高素質(zhì)的專(zhuān)業(yè)人才,為我國建筑業(yè)全面走向國際市場(chǎng)提供強大后盾。