招標投標是目前我國國內建筑市場(chǎng)中較為常見(jiàn)的一種締約方式。它是商品經(jīng)濟高度發(fā)達的產(chǎn)物，是市場(chǎng)經(jīng)濟的一種競爭機制，具有科學(xué)性、效益性、公開(kāi)性、公平性等優(yōu)點(diǎn)。但是，并非所有的建設工程都必須采取招標投標的方式來(lái)訂立。是否采取招標投標的方式訂立合同，原則上是當事人（一般是發(fā)包人）自愿選擇的結果。一般地，不能因為建設工程合同的訂立沒(méi)有經(jīng)過(guò)招標投標定而認定合同無(wú)效，即使有些規章、地方性法規對此作出了強制性規定，也不影響合同的效力。只有法律、行政法規規定必須進(jìn)行招標投標的建設工程，方須采取招標投標的方式訂立施工合同。

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　　根據《中華人民共和國招標投標法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《招標投標法》）第三條第一款規定：“在中華人民共和國境內進(jìn)行下列工程

　　建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標：

　?。ㄒ唬┐笮突A設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目；

　?。ǘ┤炕蛘卟糠质褂脟匈Y金投資或者國家融資的項目；

　?。ㄈ┦褂脟H組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。“因此，以下三類(lèi)建設工程的建設必須采取招投標的方式：

　　1、大型基礎設施和公用事業(yè)項目。這是根據項目的性質(zhì)確有定的，例如，煤炭、石油、天然氣等能源項目，鐵路、公路、管道、水運等交通項目，郵政、電信樞紐等郵電電訊項目灌溉、水利樞紐等水利項目，道路、橋梁、地鐵等城市設施項目，生態(tài)環(huán)境保護項目，供水、供電等市政工程項目，科學(xué)教育文化等項目，衛生、社會(huì )福利等項目，等等。這些項目直接關(guān)系到社會(huì )公共利益和公共安全，因此，不論其建設資金來(lái)源如何，即使是私人投資的，也必須進(jìn)行招標。

　　2.全部或部分使用國有資金或國家融資的項目。是根據資金來(lái)源確定的。包括：使用各種級政府的財政預算資金的項目；使用納入財政管理的各種政府性專(zhuān)項建設基金（如鐵路建設基金、公路建設基金、三峽工程建設基金等）的項目；使用國有企事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實(shí)際擁有控制權的項目；使用國家發(fā)行債券所籌資金的項目；使用國家對外借款或擔保所籌資金的項目；使用國家政策性貸款的項目；國家主體融資的項目；國際特許的融資項目。

　　3.使用國際組織或外國政府資金的項目。這也是根據項目資金來(lái)源確定的。包括：使用世界銀行、亞洲開(kāi)發(fā)銀行等國際金融組織貸款資金的項目；使用外國政府及其機構貸款目；使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。國際和外國政府的貸款，通常是由我國政府有關(guān)部門(mén)作為對外借款的“窗口”單位，由國家實(shí)行統借統還，或者由國家財政擔保責任。因此，這類(lèi)國際金融組織和外國政府的貸款，實(shí)際上已成為我國廣義的國有資金的一部分，與國家投資、融資的建設項目一樣，應納入法定強制招標投標的范圍。當然，根據《投標法》第六十七條的規定，使用國際組織或者外國政府的貸款、援助資金在我國境內進(jìn)行的項目采購，如果貸款方、援助方對采購方式和招標投標有不同規定的，應適用其規定，而不是適用《招標投標法》，但不得違背我國社會(huì )公共利益。

　　上述規定比較原則，尚待進(jìn)一步具體化。故該條第二款規定，其范圍和標準由國務(wù)院發(fā)展計劃部門(mén)（其職權現由國家發(fā)展和改革委員會(huì )行使）會(huì )同國務(wù)院有關(guān)部門(mén)制訂，報國務(wù)院批準。2000年5月1日，經(jīng)國務(wù)院批準，國家計委發(fā)布了《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，進(jìn)一步明確了上述工程的范圍和標準。該規定第七條規定，上述范圍內的各類(lèi)工程建設項目，達到下列標準之一的，必須進(jìn)行招標：（1）施工單項合同估算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以上的；（2）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價(jià)在100萬(wàn)元人民幣以上的；（3）勘察、設計、監理等服務(wù)的采購，單項合同估算價(jià)在50萬(wàn)元人民幣以上的；（4）單項合同估算價(jià)低于第（1）、（2）、（3）項規定的標準，但項目總投資額在3000萬(wàn)元人民幣以上的。

　　以上法律、行政法規對招標投標有強制要求的，未經(jīng)招標投標而訂立的施工合同無(wú)效。

　　實(shí)踐中出現一些規避法律的做法。例如，某項工程依法應進(jìn)行招標投標，雙方當事人未經(jīng)招標投標，簽訂了一份建設工程施工合同，后來(lái)為了在形式上符合法律的規定，補辦手續，進(jìn)行了所謂的定向招標，即僅向合同對方發(fā)出招標邀請，雙方在此基礎上又簽訂了一份施工合同，但同時(shí)約定雙方依第一份合同履行。這里兩個(gè)施工合同應當皆為無(wú)效。前一份合同因違反法律強制性規定而無(wú)效，后一份則系虛假表示行為，屬于非真意表示，亦為無(wú)效；而且后一份合同的招標也不符合《招標投標法》對于投標人數的要求。

　?。ǘ┲袠送ㄖ獣?shū)的法律性質(zhì)

　　招標投標活動(dòng)，一般要經(jīng)過(guò)招標、投標、定標（開(kāi)標）三個(gè)階段。招標（公告）為要約邀請，已為《合同法》第十五條所明確規定；投標為要約、定標（開(kāi)標）為承諾，在理論和實(shí)踐中不存在爭議。中標通知書(shū)作為定標（開(kāi)標）的物質(zhì)載體，應為承諾?！墩袠送稑朔ā返谒氖鍡l規定：“中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書(shū)，并同時(shí)將中標結果通知所有的投標人。中標通知書(shū)對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書(shū)發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中的，應當依法承擔法律責任。”可見(jiàn)，中標通知書(shū)的效力始于中標通知書(shū)發(fā)出之時(shí)，這一點(diǎn)與《合同法》有關(guān)承諾生效時(shí)定不同。因此，中標通知書(shū)發(fā)出之時(shí)，承諾即已生效。此時(shí)合同是否已因承諾生效而成立并生效，則在審判實(shí)跋較大。主要爭議點(diǎn)有：

　　1.《招標投標法》第四十五條規定：“中標通知書(shū)對招標人和中標人具有法律效力。”其中的“法律效力”是何種意義上的法律效力？同條規定：“中標通知書(shū)發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”其中的“法律責任”是何種意義的法律責任，是締約上過(guò)失責任還是違約責任？

　　2.結合《合同法》第十條第二款規定：“法律、行政法規規定（合同）采用書(shū)面形式的，應當采用書(shū)面形式。”如何理解《招標投標法》第四十六條訂立書(shū)面合同的規定？

　　歸結為一點(diǎn)，就是：合同是自中標通知書(shū)發(fā)出之時(shí)，還是立書(shū)面合同時(shí)成立并生效；不訂立書(shū)面合同，應承擔違約責任還是締約上過(guò)失責任？此一問(wèn)題的認識，對于當事人的利益影響至巨大。實(shí)踐中存在著(zhù)兩種不同的觀(guān)點(diǎn)，并由此出現了兩種不同的判決結果。一種觀(guān)點(diǎn)認為，雙方當事人通過(guò)招標文件和投標文件已明確了合同的主要條款，而定標則表明雙方最終在合同自?xún)热萆弦呀?jīng)達成了一致。在法理上，定標即為承諾。根據《合同法》第二十五條，承諾生效時(shí)合同成立。因此，中標通知書(shū)發(fā)出時(shí)，即發(fā)生承諾生效、合同成立的法律效力。招標人改變中標結果，變更中標人，或者中標人許諾中標項目，皆為不履行合同的違約行為，且有違誠實(shí)信用原則，應承擔違約責任。另一種觀(guān)點(diǎn)認為自雙方當事人簽字或，在一般情況下，承諾通知至達要約人時(shí)合同成立。但合同法第十條規定：“法律、行政法規規定采用書(shū)面形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。”《招標投標法》第四十六條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起不三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。”該規定是法律對合同在形式上的要求。因此，在中標通知書(shū)發(fā)出之后、雙方依法訂立書(shū)面合同之前，合同尚未成立。如果發(fā)包人不與中標人簽訂書(shū)面合同，或者中標人放棄中標項目的，應依《合同法》第四十二條的規定承擔締約上過(guò)失責任。

　　這兩種觀(guān)點(diǎn)都有一定的法律依據，并在法理上也有相當的理由支撐，但亦各有不足。實(shí)質(zhì)上，上述兩種觀(guān)點(diǎn)發(fā)生分歧的關(guān)鍵在于，對于《招標投標法》第四十六條關(guān)于訂立書(shū)面合同的規定，有不同的認識。第一種觀(guān)點(diǎn)認為，《招標投標法》第四十六條規定訂立“書(shū)面合同”，是對形成合同確認書(shū)的要求，即：合同已告成立生效，只不過(guò)需通過(guò)正式的合同書(shū)加以確認而已。第二種觀(guān)點(diǎn)則認為，訂立書(shū)面合同是合同成立的要件。我們認為，《招標投標法》第四十六條規定的訂立書(shū)面合同，與《合同法》第十條規定的“書(shū)面合同”非同一意義。因為《合同法》上的“書(shū)面合同”，根據《合同法》第十一條規定的解釋?zhuān)侵负贤瑫?shū)、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。根據該定義，招標投標活動(dòng)中發(fā)生的各種文件，均屬于書(shū)面形式合同。因此，援引《合同法》第十條、第三十條的規定說(shuō)明《招標投標法》第四十六條第一款規定的訂立書(shū)面合同是合同成立要件，顯屬不當。因此，合同已因承諾的生效（即中標通知書(shū)的發(fā)出）而成立，應無(wú)疑義。問(wèn)題是合同此時(shí)是否已經(jīng)生效。第一種觀(guān)點(diǎn)認為，《招標投標法》對于訂立書(shū)面合同的要求，僅屬合同確認書(shū)。此觀(guān)點(diǎn)

　　理由不夠充分，因為如果法律僅將訂立書(shū)面合同作為確認書(shū)，則完全可交由當事人自行決定，而無(wú)上升到立法上加以規定的要。實(shí)踐中的合同確認書(shū)，均因當事人另行約定而產(chǎn)生因約定的不同而異其效力：有的將確認書(shū)約定為合同附件；有的則作為合同生效的要件；更有約定僅為確定合同內容的標準，以杜爭議，即對合同內容發(fā)生爭議時(shí)應以確認書(shū)：因此，第一種觀(guān)點(diǎn)認為合同已經(jīng)生效，不符合立法原意。我們的觀(guān)點(diǎn)是：自中標通知書(shū)發(fā)出時(shí)，合同已經(jīng)成立但未生效。關(guān)于訂立書(shū)面合同的規定，是對合同生效要件的規定，即未訂立書(shū)面合同，合同已成立但尚未生效。這可以從立法部門(mén)組編的有關(guān)資料中得到印證。

　　另外，在立法上有兩點(diǎn)規定可以進(jìn)一步加強我們的觀(guān)點(diǎn)：

　　其一，《招標投標法》第四十五條第二款規定，中標通知書(shū)對雙方當事人具有法律效力。第二種觀(guān)點(diǎn)認為合同尚未成立，顯然與此規定相抵觸，因為未成立的合同不可能產(chǎn)生任何法律效力。

　　其二，《招標投標法》第四十六條第一款規定，雙方當事人應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同，“不得訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議”。此正是合同成立拘束力的應有之義。合同成立本身決定了合同的內容，尤其是“合同實(shí)質(zhì)性?xún)热?rdquo;。

　　綜上，中標通知書(shū)發(fā)出之后，招標人不與中標人訂立書(shū)面合同，或者中標人放棄中標項目的，應當承擔締約過(guò)失責任。

　?。ㄈ┙?jīng)招標投標訂立的施工合同的修改

　　《招標投標法》第四十六條第一款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議。”可見(jiàn)，《招標投標法》對于當事人訂立

　　書(shū)面合同的內容，作出了嚴格限制。由此產(chǎn)生的問(wèn)題是：法律禁止修改合同的規定，有無(wú)界限？立法目的是什么？如何處理與合同自由的關(guān)系？

　　中標通知書(shū)發(fā)出后，合同已經(jīng)成立。根據《合同法》第八條第一款的規定，“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。”但《合同法》第七十七條、第九十三條規定，雙方當事人協(xié)商一致的，可以變更或解除合同?！墩袠送稑朔ā返谒氖鶙l的規定則在此基礎上作了進(jìn)一步的限制，也就是說(shuō)，即使雙方協(xié)商一致，也不得再訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議。該規定僅允許雙方當事人就合同實(shí)質(zhì)性?xún)热葜獾钠渌恍┘毠澬?、商?wù)性問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商，并加以明確，以增強合同的操作性。這些技術(shù)性或商務(wù)性細節問(wèn)題的約定，不可以構成對合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸淖兏?、歪曲或變相的變更。立法上作此種規定，目的在于防止當事人規避法律，以確保合同的訂立真正做到公開(kāi)、公正、公平，保護社會(huì )公益及相關(guān)第三人利益（主要是其他競標人）。因為如允許當事人在中標后還能對中標價(jià)進(jìn)行協(xié)商和修改，將使招標投標活動(dòng)徒具形式，不能有效地約束交易行為和創(chuàng )造公平競爭的市場(chǎng)環(huán)境，從而導致《招標投標法》的立法宗旨落空，對其他投標人來(lái)講也是不公平的。

　　但是，當事人并非絕對不可以對合同進(jìn)行修改。首先，在不背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热荩ㄖ袠藘r(jià)）的前提下，雙方可以就合同的一些技術(shù)性或商務(wù)性術(shù)的蒯些技術(shù)性或商務(wù)性等細節問(wèn)題進(jìn)一步加以明確。在審判員實(shí)踐中如何判斷當事人事后的約定是否背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热?，應根據個(gè)案作具體分析。其次，《招標投標法》的規定用意在于規范招標投標行為本身，并非要絕對限制當事人的合同自由。因此，在判斷當事人的修改是否有效時(shí)。應當根據立法原意具體問(wèn)題具體分析：

　　1.當事人確因不可抗力或情勢重大變更，而有變更合同必要時(shí)，應當允許當事人變更合同。這里屬于不同法律規則之間的沖突問(wèn)題。我們認為，這與《招標投標法》第四十聲性規定并不存在價(jià)值上的沖突，反而如在此種情形下仍舊固守〈招標投標法》第四十六條的規定，于當事人則過(guò)于嚴酷。實(shí)踐中，對于不可抗力或情勢變更這兩個(gè)不確定性概念，應當從嚴把握，就個(gè)案作具體價(jià)值補充，切不可使之成為當事人規避法律的借口。

　　2.即使不存在不可抗力或情勢變更的情形，但如果確實(shí)因存在不可歸責于當事人的合理事由，需要變更、修改合同的，也應當允許。招標投標不過(guò)是一種締約方式，對于非法律強制招投標的工程，是否招標以及如何履行合同本系當事人意思自治疇，自得因當事人的合意變更合同。至于招標人與投柱通損害其他競標人利益的，受害人可以另行請求損害賠償；此時(shí)中標雖然無(wú)效，但不影響雙方可以達成新的協(xié)議。對于法律強制招標的工程，如果雙方惡意串通，規避法律，根據《招標投標法》第五十三條的規定，中標無(wú)效。此時(shí)合同不成立，談不上修改的問(wèn)題，發(fā)包人應當依照法律規定重新招標。