《建設工程質(zhì)量管理條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）的發(fā)布施行，為建設工程的質(zhì)量管理提供了操作性很強的行政法規規范�！稐l例》在第八章罰則的第55條、第57條、第58條規定對建設單位的罰款；第60條、第61條、第62條、第64條規定對施工單位的罰款，均以工程合同價(jià)款作為計價(jià)依據，即處以工程合同價(jià)款百分之幾的罰款。立法以工程合同價(jià)款作為行政罰款計價(jià)依據，其意旨在于按照工程建設資金數額進(jìn)行匡算。當工程在建設過(guò)程中發(fā)生違法行為時(shí)，執法機關(guān)以建設單位與施工單位簽訂施工合同約定的工程合同價(jià)款為基數，依照法定的罰款百分比幅度自由裁量一個(gè)百分比而確定罰款數額。做到工程資金數額少的輕罰，工程資金數額大的重罰，實(shí)質(zhì)是從制度上建立一種公平。但是，在實(shí)際執法中常出現當事人不配合執法機關(guān)調查取證的情況，致使其處境相當尷尬，這給執法機關(guān)公平執法，及時(shí)查處違法行為造成了不利，帶來(lái)了風(fēng)險。如果通過(guò)對以合同價(jià)款為行政罰款計價(jià)依據制度的重構，即在法規中直接設定具有明確罰款數額幅度的自由裁量條款，或者以建設工程造價(jià)替代法條中的合同價(jià)款，經(jīng)過(guò)合理設定（與《條例》依據合同價(jià)款罰款數額幅度相協(xié)調）具有罰款百分比幅度的自由裁量條款，那么，以失范的合同價(jià)款作為行政罰款計價(jià)依據存在的弊端，可得到有效解決。這有利于執法機關(guān)及時(shí)查處違法行為，降低執法風(fēng)險。

　　一、行政罰款依據合同價(jià)款計價(jià)問(wèn)題的提出

　�。ㄒ唬┮粋�(gè)行政處罰案例的透視

　　瀏陽(yáng)市文家市鎮居民謝某、許某、葉某和陳某四人，在未取得建筑工程施工許可證的情況下，聯(lián)合于2006年11月28日擅自開(kāi)工建房。建設單位將工程發(fā)包給吳某承建，并簽訂了《工程承包協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《協(xié)議》），工程于2007年7月底竣工（未編制竣工結算文件）2007年8月24日瀏陽(yáng)市建設局執法人員巡查時(shí)發(fā)現該工程建設單位有上述違法行為（其他違法行為暫且不論），于2007年8月28日立案調查。因對未取得施工許可證而擅自施工的項目，將依照《條例》第57條規定：處工程合同價(jià)款1%以上、2%以下的罰款。為此執法人員特別注重收集合同價(jià)款這一關(guān)鍵性證據。本案在調查取證過(guò)程中，建設單位向執法人員提供了《協(xié)議》。根據當事人在《協(xié)議》第二條約定，承包方式及工程量：建筑面積2200平方米，甲方以包工不包料形式發(fā)包給乙方；在《協(xié)議》第五條約定，承包單價(jià)：按本協(xié)議工程量，每平方米120元計算，變更工程量另行計算。這樣，執法人員依據《協(xié)議》直接計算出該工程的承包總價(jià)為26.4萬(wàn)元。而當事人在《協(xié)議》第二條明確約定：甲方以包工不包料的形式（將工程）發(fā)包給乙方。從《協(xié)議》來(lái)看，建設單位沒(méi)有將材料、設備、施工機械臺班等項目進(jìn)行發(fā)包，而是將勞務(wù)發(fā)包給了施工單位。對《協(xié)議》的承包價(jià)款應理解為施工勞務(wù)價(jià)款。執法人員經(jīng)過(guò)深入調查，獲知實(shí)際用于該工程土建部分的人工、材料、設備、施工機械臺班等費用約為120萬(wàn)元。于是執法人員在收集當事人陳述等證據后，便要求建設單位出具了工程價(jià)款共計120萬(wàn)元的證明。據此，瀏陽(yáng)市建設局依照《建筑工程施工許可管理辦法》和《條例》的有關(guān)規定，于2007年10月8日作出瀏建罰字〔2007〕）41號行政處罰決定，對謝某、許某、葉某和陳某處以3000元罰款（減輕處罰）當事人于2007年10月25日履行了行政處罰。

　�。ǘ�）一次調查合同價(jià)款的發(fā)現

　　筆者作為上述案件的經(jīng)辦人之一，帶著(zhù)探究合同價(jià)款相關(guān)問(wèn)題，于去年12月對瀏陽(yáng)市內兩家一級建筑施工總承包企業(yè)，一家二級建筑施工總承包企業(yè)和一家三級建筑施工總承包企業(yè)進(jìn)行了調查。調閱了四家企業(yè)的40份建設工程施工合同書(shū)。四家企業(yè)使用示范文本建設工程施工合同共計為15份，使用自制文本建設工程施工合同共計為25份。從查閱的40份合同書(shū)看，除15份使用示范文本合同書(shū)對合同價(jià)款約定規范外，其余25份使用自制文本合同書(shū)的對合同價(jià)款的約定就相對存在著(zhù)差異。

　　1.合同書(shū)中對合同價(jià)款有多種表述。當事人在合同書(shū)中對合同價(jià)款不直接使用合同價(jià)款表述。而是使用工程造價(jià)、承包價(jià)款、工程價(jià)款、承包單價(jià)等方式進(jìn)行表述。

　　2.合同書(shū)中對合同價(jià)款構成約定有差異。當事人在合同書(shū)中對合同價(jià)款構成存在著(zhù)不同約定，有的約定為包工包料，有的約定為包工不包料。

　　透過(guò)以上案例及對合同價(jià)款問(wèn)題的調查結果，從中可歸納出兩個(gè)突出的問(wèn)題。

　　1.有的當事人在合同書(shū)中對合同價(jià)款的表述用語(yǔ)與《條例》的表述用語(yǔ)存在著(zhù)差異。即合同價(jià)款表述用語(yǔ)失范。

　　2.有的當事人在合同書(shū)中對合同價(jià)款構成的約定與《條例》合同價(jià)款構成含義存在著(zhù)差異，即合同價(jià)款構成約定失范。

　　二、合同價(jià)款存在的失范給行政執法帶來(lái)了遲滯和風(fēng)險

　�。ㄒ唬┊斒氯藢�合同價(jià)款表述用語(yǔ)失范分析

　　在當事人使用自制文本合同書(shū)的情況下，由于當事人對合同價(jià)款這一特定的用語(yǔ)在合同書(shū)中的使用，存在著(zhù)或多或少的理解差異。諸如像工程造價(jià)、工程承包價(jià)款、承包單價(jià)和工程價(jià)款等詞語(yǔ)在合同書(shū)中的使用，當然，這些詞語(yǔ)本來(lái)就是建設行業(yè)的一種習慣用語(yǔ)。這就使得部分當事人在合同書(shū)中約定的合同價(jià)款其構成含義與法規條文含義相同，而文字表述卻與法規規范不符。對待這種用語(yǔ)層面上存在差異的合同書(shū)，執法機關(guān)往往需要對合同當事人、監理工程師和有關(guān)施工管理人員進(jìn)行調查取證，探明當事人的真實(shí)意思表示和合同的實(shí)際履行狀況，以求弄清合同書(shū)中有關(guān)合同價(jià)款的不同用語(yǔ)所表達的含義，就是《建設工程質(zhì)量管理條例釋義》解釋的：合同價(jià)款是指發(fā)包人和承包人在協(xié)議中約定，發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內全部工程并承擔質(zhì)量保修責任的款項。執法機關(guān)的此舉主要是證明當事人對合同價(jià)款表述用語(yǔ)失范，而約定的實(shí)質(zhì)內容與《條例》規定相同的這一事實(shí)。以避免合同價(jià)款證據用語(yǔ)與法條不符造成的認識混淆。實(shí)際工作中執法機關(guān)為查明當事人對合同價(jià)款表述用語(yǔ)失范問(wèn)題，需要花費許多人力和時(shí)間。在當事人配合調查核實(shí)的情況下是如此，一旦當事人不予配合調查作證，那事情就顯得尷尬和糟糕。進(jìn)而會(huì )遲滯辦案時(shí)間，致使建設單位和施工單位違法件不能及時(shí)辦結。

　�。ǘ�）當事人對合同價(jià)款構成約定失范分析

　　前述案例及筆者對合同價(jià)款問(wèn)題調查都反映出一些建設單位在工程發(fā)承包時(shí)，僅將勞務(wù)、機械臺班進(jìn)行發(fā)包，而材料即自行采購。前述案例《協(xié)議》約定的：甲方以包工不包料的形式（將工程）發(fā)包給乙方。其實(shí)質(zhì)是一個(gè)勞務(wù)發(fā)承包合同。執法機關(guān)為追求執法的公平，并沒(méi)有依據建設單位與施工單位簽訂的《協(xié)議》約定的價(jià)款為依據對建設單位作出行政處罰。而是根據《建筑工程施工發(fā)包與承包計價(jià)管理辦法》第五條規定：施工圖預算、招標標底和投標報價(jià)由成本（直接費、間接費）、利潤和稅金構成；第十一條規定：招標人與中標人應當根據中標價(jià)訂立合同。不實(shí)行招投標的工程，在承包方編制的施工圖預算的基礎上，由發(fā)承包雙方協(xié)商訂立合同和《湖南省建設工程造價(jià)管理辦法釋義》對第四條的解釋?zhuān)�直接費：由人工費、材料費、施工機械使用費，措施費組成；間接費：由規費、企業(yè)管理費組成的要求，在進(jìn)行深入調查的基礎上，要求建設單位出具了工程價(jià)款證明，據此對建設單位作出了行政處罰。其實(shí)執法機關(guān)對前述案件的處罰采信工程價(jià)款證明是較為勉強的。首先，合同價(jià)款是當事人適法的意思表示一致，并以合同條款形式表現的。工程價(jià)款證明是建設單位單方意思表示，這與《條例》的規定是不相符的。其次以工程價(jià)款證明替代合同價(jià)款作為罰款計價(jià)依據，顯然《條例》對此沒(méi)有規定。執法機關(guān)作出的行政處罰采信從表現形式和包含的內容都與法不符的工程價(jià)款證明，與處罰合法原則相背離。執法機關(guān)對前述案件的處罰是在建設單位配合下出具了工程價(jià)款證明后作出的，如果建設單位不配合調查取證，工程價(jià)款證明將難以獲取，執法機關(guān)的行政處罰將沒(méi)有關(guān)鍵證據，暫時(shí)難以作出或者根本不能作出處罰。執法機關(guān)依據工程價(jià)款證明作出的行政處罰，如當事人申請行政復議或者提起行政訴訟，復議機關(guān)和法院對工程價(jià)款證明不予采信，那么撤銷(xiāo)處罰決定的風(fēng)險是明顯存在的。在當事人對合同價(jià)款構成約定失范的境況下，執法人員將耗用大量精力和時(shí)間進(jìn)行調查取證，遲滯了對建設單位違法行為的處罰，同時(shí)還將承擔以工程價(jià)款證明為依據作出的行政處罰決定被復議機關(guān)或者法院撤銷(xiāo)的風(fēng)險。

　　三、以合同價(jià)款作為行政罰款計價(jià)依據制度重構的設想

　�。ㄒ唬┲苯釉O定具有明確罰款數額幅度的自由裁量條款

　　立法應該切實(shí)注重前瞻性、合理性、實(shí)用性和可操作性。以合同價(jià)款作為行政罰款計價(jià)依據，在建設工程發(fā)承包行為規范的情形下是可行的。但當存在合同價(jià)款表述用語(yǔ)失范和合同價(jià)款構成約定失范，再依據合同價(jià)款實(shí)施行政處罰，就顯得底氣不足，甚至有違法意，這就要求立法機關(guān)對法規進(jìn)行修改�！稐l例》的修改可參照《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》的有關(guān)制裁性規定進(jìn)行�？梢栽诜ㄒ幹兄苯釉O定具有明確罰款數額下限和上限的自由裁量條款。比如，處50萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款。這樣規定就很好地避免了執法機關(guān)依據合同價(jià)款再確定罰款數額，在合同價(jià)款表述用語(yǔ)失范和構成約定失范的情況下，處于兩難境地。

　�。ǘ�）以工程造價(jià)替代合同價(jià)款作為行政罰款計價(jià)依據

　　立法以合同價(jià)款作為行政罰款計價(jià)依據，其目的是根據對工程建設資金數額的匡算，按照足以起到懲戒作用的原則，設定具體罰款。對此，立法者和務(wù)實(shí)者有必要換一個(gè)角度進(jìn)行思考，可以將工程造價(jià)替代合同價(jià)款作為行政罰款計價(jià)依據。參閱《湖南省建設工程造價(jià)管理辦法》第四條規定：建設工程造價(jià)，是指建設工程從籌建到竣工驗收交付使用前所需的全部費用，包括下列各項：1.建筑安裝工程費用；2.設備及器具購置費用；3.工程建設其他費用；4.預備費；5.建設單位為實(shí)施該建設項目貸款、發(fā)行債券，在建設期內應當償付的利息；6.建設項目的稅金、行政事業(yè)性收費、政府性基金；7.國家規定應當計入工程造價(jià)的其他費用�？梢�(jiàn)，建設工程造價(jià)所包含的費用范圍比前述規范的合同價(jià)款所包含的費用范圍要寬泛一些，在法規條文中直接進(jìn)行詞語(yǔ)更換將有失公正。這便要求立法機關(guān)在確立以工程造價(jià)為行政罰款計價(jià)基數時(shí)，要對照現行的法規條文規定的處罰百分比幅度進(jìn)行比較測算，以確立一個(gè)與合同價(jià)款圓滿(mǎn)協(xié)調的處罰百分比幅度。執法機關(guān)實(shí)施行政處罰只需依據工程造價(jià)計價(jià)。即使當事人不配合調查取證，執法機關(guān)也可從有關(guān)部門(mén)獲取相關(guān)資料后，自行委托造價(jià)咨詢(xún)機構編制造價(jià)預算或者作出造價(jià)鑒定，據此作出行政處罰。