摘要：水是人類(lèi)生存之本，也是最有價(jià)值的自然資源之一。從水被作為公共物品到水成為有價(jià)值的經(jīng)濟物品，人們對水資源的認識發(fā)生了很大的變化。水權制度的變遷就是這種變化的反映。分析水權制度的變遷及在世界不同國家和地區的實(shí)踐情況，有助于我們更好地構建和完善我國的水權制度，建立我國的水資源市場(chǎng)。

　　關(guān)鍵詞：水權理論 水權制度構建 意義

　　一般而言，水權是指對水資源使用的權利，即在特定的地點(diǎn)和時(shí)間內，經(jīng)濟主體根據需要而使用水資源的權利。[1]隨著(zhù)人類(lèi)經(jīng)濟活動(dòng)的擴大，在世界的許多國家和地區都出現了水資源短缺現象，為了有效地利用稀缺的水資源和解決水事糾紛，各國都加強了對水權理論的研究并在此基礎上根據不同情況實(shí)行了不同的水權法律制度。我國從整體上講屬于水資源短缺國家，這在北方干旱和半干旱地區尤為嚴重。隨著(zhù)我國社會(huì )經(jīng)濟的發(fā)展和人口的增長(cháng)，水資源的供需矛盾將更為尖銳。面對水資源日益短缺的嚴峻形勢，水資源的使用和管理必須從開(kāi)發(fā)利用型向節水效率型轉型，而轉變的關(guān)鍵則在于水權制度的創(chuàng )新。而我們也已經(jīng)看到，中國現行的水權管理體制以《水法》及國務(wù)院發(fā)布的《取水許可證實(shí)施辦法》作為主要的法律框架，水資源所有權為國家專(zhuān)有，取水權則為國家政府部門(mén)委授，因此，中國的水權制度發(fā)育顯得特別慢，成為中國現行自然資源法中體現計劃經(jīng)濟思路，特別是政府供給自然資源思路最為充分的制度安排。所以，比較、分析和研究世界上幾種基本的水權理論和水權制度，對我國水權制度的構建具有重要的意義。

　　一、 沿岸所有權

　　沿岸所有權是指土地所有人根據與其土地相毗鄰的河岸自然地享有水權。沿岸所有權的水權理論是關(guān)于對水資源權利和責任的一系列原則，最初源于英國的普通法和1804年的拿破侖法典，后在美國的東部地區得到發(fā)展，成為國際上現行水法的基礎理論之一。在我國現行法中當然不會(huì )規定沿岸所有權制度，但也未明確規定依河岸權取得水權的制度，這與我國一直未形成完整的水權制度、水資源所有者用行政手段用水的現象十分普遍有很大的關(guān)系�！安贿^(guò)這幾十年來(lái)，我國在實(shí)物上一直存在著(zhù)基于河岸權取得水權的事實(shí)，并已經(jīng)形成了習慣，農村用水排水的糾紛大多數據此習慣獲得了調解�！盵2]目前，沿岸所有權仍是英國、法國、加拿大以及美國東部等水資源豐富的國家和地區水法規和水管理政策的基礎。

　　理解沿岸所有權理論必須了解該理論形成的地理背景和歷史背景。從地理上看，沿岸所有水權理論是在水資源豐富的地區（主要是英國）形成的。從歷史上看，沿岸所有水權理論主要是在19世紀中發(fā)展起來(lái)的，當時(shí)經(jīng)濟社會(huì )并不發(fā)達，水資源的使用主要限于人畜的生活用水和航運，大規模的農田灌溉和工業(yè)用水尚未開(kāi)始，城市少而且規模不大。顯而易見(jiàn)，相對于人類(lèi)需求來(lái)說(shuō)，水資源的供給是充裕的。因此，當時(shí)法院的案例大多是解決鄰里之間的水權糾紛，沿岸所有權理論就是在這種背景下形成并發(fā)展起來(lái)的。

　　由于沿岸所有水權理論是各國根據不同的水權糾紛案例判決逐步發(fā)展的，因此在解釋上有一些區別甚至爭論。盡管如此，各國在沿岸所有水權理論的兩個(gè)基本原則上仍然保持一致。一是持續水流理論。根據這種理論，凡是擁有持續不斷的水流穿過(guò)或沿一邊經(jīng)過(guò)的土地所有者自然擁有了沿岸所有水權，只要水權所有者對水資源的使用不會(huì )影響下游的持續水流，那么對水量的使用就沒(méi)有限制。二是合理用水理論，這實(shí)際上是對持續水流理論的補充和修正。根據持續水流理論，對水權所有者使用水的限制主要取決于是否影響下游的持續水流，而合理用水理論在持續水流理論的基礎上更強調用水的合理性，即所有水權擁有者的用水權利是平等的，任何人對水資源的使用不能損害其他水權所有者的用水權利。

　　根據以上理論，在實(shí)踐中實(shí)行沿岸所有水權制度的國家從以下幾個(gè)方面界定水權：

　　1、水權的獲得。擁有持續水流經(jīng)過(guò)的土地并合理用水是獲得水權的兩個(gè)必備條件，這意味著(zhù)不擁有河流相鄰的土地所有者不擁有水的所有權和使用權。根據傳統的沿岸所有水權制度，不具有沿岸所有水權的土地所有者，即使是需要和合理使用，由于不擁有水權，開(kāi)渠引水也是不允許的。

　　2、在理論上，不論是上游或是下游，沿岸所有水權的權利是平等的，不存在用水的先后順利權，但在實(shí)踐中，上游用水總是先于下游。由此而引起的水權糾紛，在司法實(shí)踐中各國根據情況有所區別。例如：美國的法院一般認為下游用水者干涉上游的合理用水權利是不能成立的。

　　3、水權轉移。根據沿岸所有水權理論，水權是和土地所有權聯(lián)系在一起的，當有河流經(jīng)過(guò)的土地所有權轉移時(shí)，水權也隨土地所有權自動(dòng)轉移。但是，如果所有權轉移的土地僅為原有土地的一部分并且不與河流相鄰，那么，這塊土地并不擁有沿岸所有水權。

　　4、水權的限制和喪失。如果水權所有者被證明是不合理使用水資源或利用自己的土地幫助別人不合理使用水資源，例如給不擁有沿岸所有水權的人提供開(kāi)渠引水的便利，那么，該水權所有者的權利就會(huì )受到限制甚至完全喪失。

　　隨著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟的發(fā)展和人口的增長(cháng)，人類(lèi)對水資源的需求日益曾加。即使在水資源豐富的地區，傳統的沿岸所有水權制度已經(jīng)不能適應新的情況。例如，由于沿岸所有的限制，使與河流不相鄰的工業(yè)和城市的用水也受到了限制，造成水資源的浪費。正是由于如此，在司法實(shí)踐中沿岸所有水權制度也發(fā)生了一些改革和變化。例如，美國東部地區仍然采用沿岸所有水權制度，但對非沿岸的用水者實(shí)行了許可證制度。非沿岸的用水者通過(guò)程序申請用水，州政府經(jīng)過(guò)審查后頒發(fā)用水許可證，用水許可證中規定了用水的條件和限制以及期限，按照規定用水者期滿(mǎn)后可繼續申請用水，違反規定者撤銷(xiāo)用水許可證。這樣，用水許可證制度就成為沿岸所有水權制度的補充，有效地解決了非沿岸用水者的用水問(wèn)題。

　　雖然沿岸所有水權制度隨著(zhù)經(jīng)濟社會(huì )的發(fā)展發(fā)生了一些實(shí)用性的變化，但是實(shí)踐證明這種法律制度僅僅適用于水資源豐富的地區和國家，對于水資源短缺的干旱和半干旱地區，沿岸所有水權制度存在著(zhù)種種問(wèn)題。這樣，伴隨著(zhù)美國對干旱的西部地區的開(kāi)發(fā)，產(chǎn)生了第二種基本的水權理論和水權法律制度。正如新經(jīng)濟學(xué)的著(zhù)名代表人物諾思所說(shuō)：“人們過(guò)去作出的選擇決定了他們現在可能的選擇”。[3]

　　二、 優(yōu)先占用權

　　優(yōu)先占用權的水權理化和與之相適應的水權法律制度源于19世紀中期美國西部地區開(kāi)發(fā)中的用水實(shí)踐。[4]眾所周知，美國西部干旱少雨，水資源缺乏，當時(shí)到西部的拓荒者大部分從事金礦開(kāi)采和農業(yè)生產(chǎn)，對水資源的需求最較大，但僅有少數人擁有沿河流經(jīng)過(guò)的土地，大部分與河流相鄰的土地歸聯(lián)邦政府所為。為了在干旱少雨的地區維持生產(chǎn)的順利進(jìn)行，不擁有與河流相鄰土地所有權的采礦者和農場(chǎng)主必須在聯(lián)邦政府所有的土地上開(kāi)渠引水。實(shí)踐中產(chǎn)生的問(wèn)題使法院無(wú)法按照沿岸所有水權的理論行事，久而久之，在司法實(shí)踐中法院開(kāi)始采用“誰(shuí)先開(kāi)渠引水誰(shuí)就擁有水權”的方法來(lái)解決水事糾紛，并通過(guò)大量的案例判決逐步形成了“占用水權理論”。

　　占用水權理論源于民法理論中的占有制度。占有制度是一項與所有權制度和他物權制度存在很大區別的制度：在所有權制度和各種他物權制度中，各種物權的概念是邏輯的起點(diǎn)，法律在這里總是先為各種物權定名稱(chēng)、下定義，然后再對它的主體、客體、內容及取得方式、消滅原因等進(jìn)行規定。換言之，所有權制度和各種其他物權制度的關(guān)鍵是，民事主體必須以法定的方式取得某種物權后，才能按照物權法定的內容對標的物進(jìn)行實(shí)際的支配。而占有制度的邏輯起點(diǎn)正好相反，關(guān)鍵不是各種物權的概念，而是民事主體對物的現實(shí)支配，即占有。占有制度從推定一切現實(shí)的占有為適法占有出發(fā)，首先宣布給占有以普遍的法律保護，然后再根據占有的不同情況，對一些缺乏本權的占有加以適當的調整。在資本主義的發(fā)展史中，占有制度對于維護經(jīng)濟社會(huì )秩序，促進(jìn)商品交換起了重要的作用，因此，自羅馬法以來(lái)，許多國家的民法都對占有制度有明確而縝密的規定，德國民法典和日本民法典還把占有制度置于物權編的編首。

　　根據占有制度的基本原理，占有水權理論認為，河流中的水資源處于公共領(lǐng)域，沒(méi)有所有者，因此，誰(shuí)先開(kāi)渠引水并對水資源進(jìn)行有益使用，誰(shuí)就占有了水資源的優(yōu)先使用權。其基本原理如下：

　　1、占有水權的獲得不以是否擁有與河流相鄰的土地所有權為根據，而是以占有并對水資源進(jìn)行有益使用和河流有水可用為標準。

　　2、占有水權不是平等的權利，服從先占原則，即誰(shuí)先開(kāi)渠引水，誰(shuí)就擁有了使用水的優(yōu)先權。在干旱缺水地區，這意味著(zhù)后開(kāi)渠引水者水權的實(shí)現依賴(lài)于先引水者如何使用和使用多少水資源。

　　3、只要是有益使用，水資源不僅可用于家庭生活用水，而且可用于農田灌溉、工業(yè)和城市用水等方面。但用水者必須就水量的使用、用水季節和用水目的等方面向水行政管理部門(mén)登記并以此作為水權糾紛裁定的基礎。

　　占有水權理論的實(shí)踐，一般認為源于美國的西部地區。由于美國西部干旱少雨，水資源的合理利用成為西部開(kāi)發(fā)中的關(guān)鍵問(wèn)題。在用水實(shí)踐中，法院按照原有的“沿岸所有”法理無(wú)法解決大量出現的水權糾紛，隨著(zhù)占有水權理論被廣泛接受和承認，美國西部逐漸形成了優(yōu)先占用水權的法律制度，并將占有水權理論應用到司法實(shí)踐中。

　　三、公共水權

　　原始意義上的公共水權古已有之，但現代意義上的公共水權理論及法律制度源于前蘇聯(lián)的水管理理論和實(shí)踐，我國目前實(shí)行的也是公共水權法律制度。一般認為，公共水權理論包括三個(gè)基本原則：一是所有權與使用權分離，即水資源屬?lài)�家所有，但個(gè)人和單位可以擁有水資源的使用權；二是水資源的開(kāi)發(fā)和利用必須服從國家的經(jīng)濟計劃和發(fā)展規劃；三是水資源配置和水量的分配一般是通過(guò)行政手段進(jìn)行的。

　　顯然，公共水權制度與前兩種水權制度有較大的區別。沿岸所有權和優(yōu)先占有權以私有產(chǎn)權制度為基礎，注重私有水權的界定，目的是為解決水權糾紛提供法律依據。而公共水權制度規定國家是水資源的所有權主體，實(shí)際上為將水資源的使用納入國家的經(jīng)濟計劃和發(fā)展規劃提供了法律基礎。

　　四、新的趨勢——可交易水權

　　可交易水權制度最早出現在美國西部的部分地區，具體做法是允許優(yōu)先占有水權者在市場(chǎng)上出售富余水量，即水權交易。近年來(lái)，由于可交易水權的理論逐漸被廣泛接受，越來(lái)越多的國家已經(jīng)開(kāi)始實(shí)行可交易水權制度，可交易水權理論和制度的形成反映了世界水資源管理的新趨勢。

　　可交易水權制度的產(chǎn)生和發(fā)展是有其深刻原因的。二戰以后，世界經(jīng)濟中的一個(gè)重要現象是經(jīng)濟快速增長(cháng)的同時(shí)伴隨著(zhù)人口的迅速增長(cháng)，而人口的迅速增長(cháng)意味著(zhù)在人類(lèi)對水資源需求日益增長(cháng)的同時(shí)人均水資源占有量卻在減少，全球水資源供需矛盾日益突出。目前，隨著(zhù)人類(lèi)經(jīng)濟活動(dòng)的擴大，在世界的許多地區都出現了水資源短缺現象，特別是在干旱和半干旱地區，水資源短缺已經(jīng)成為國民經(jīng)濟可持續發(fā)展的“瓶頸”，即使是在水資源較為富裕的地區，缺水現象和由此而引發(fā)的水權糾紛也時(shí)有發(fā)生。

　　日益嚴重的、普遍發(fā)生的水資源短缺現象迫使人類(lèi)對資源的性質(zhì)重新認識。傳統觀(guān)念認為，水資源是人類(lèi)生存之本，是大自然賦予人類(lèi)的可再生的、循環(huán)往復川流不息的自然資源，水資源不屬于經(jīng)濟物品，不大量使用也是一種浪費。隨著(zhù)水資源短缺日益嚴重和全球生態(tài)環(huán)境日益惡化，人類(lèi)對水資源的認識也發(fā)生了根本性的變化。在1992年都柏林召開(kāi)的“21世紀水資源和環(huán)境發(fā)展”的國際會(huì )議上，與會(huì )代表取得共識，即水不僅是自然資源，而且更重要的是一種經(jīng)濟物品。1995年世界銀行發(fā)言人也再次重申了水資源是經(jīng)濟物品這一重要觀(guān)點(diǎn)。

　　承認水資源是經(jīng)濟物品，就意味著(zhù)水資源的配置的使用必須服從市場(chǎng)效率原則，即不僅要提高水資源的利用效率，而且要達到水資源的優(yōu)化配置。正是在這一方面，原有的水權制度存在著(zhù)明顯的缺陷。例如，沿岸所有權制度強調水資源的合理使用；優(yōu)先占用權制度則強調水資源的有益使用，但二者都缺乏引導提高水資源配置效率和使用效率的制度結構。而公共水權制度把水資源的使用與計劃、規劃聯(lián)系在一起，但大量的事實(shí)表明，在微觀(guān)層次上，計劃對資源的配置效率存在著(zhù)明顯不足。因此，為了提高水資源的配置效率和使用效率，必須尋找一種新的水權制度。由此導致了實(shí)踐中可交易水權制度的產(chǎn)生。

　　可交易水權的理論可以追溯到諾貝爾經(jīng)濟學(xué)得主，新制度經(jīng)濟學(xué)和法律經(jīng)濟學(xué)的主要代表人物科斯關(guān)于市場(chǎng)效率的思想。1960年科斯在美國著(zhù)名的經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)雜志《法律經(jīng)濟學(xué)》上發(fā)表了《論社會(huì )成本》一文，其中關(guān)于市場(chǎng)效率的思想后來(lái)被概括成“科斯定理”，即如果交易成本為零，只要初始產(chǎn)權的界定是清楚的，即使這種界定在經(jīng)濟上是低效率的，通過(guò)市場(chǎng)的產(chǎn)權交易可以校正這種低效率并達到資源的有效配置�？扑苟ɡ聿粌H對經(jīng)濟科學(xué)，而且對法學(xué)和法律研究都產(chǎn)生了重要和深遠的影響。

　　將“科斯定理”應用到水資源的管理中，就形成了可交易水權制度，即通過(guò)市場(chǎng)的水權交易提高水資源的利用效率和配置效率�？山灰姿畽嘀贫冗\行取決于三個(gè)重要環(huán)節，即水權的界定、水價(jià)和水權交易管理。從水權的界定來(lái)說(shuō)看，其關(guān)鍵是清晰、明確。

　　沒(méi)有清晰的水權界定，水權交易是不可能的。水權的界定不僅包括水資源的所有權、使用權，更重要的是水使用量權，因為在各國的實(shí)踐中，水權交易主要指的是水使用量權的交易，通過(guò)水量的確定，使節約用水的人有富余的水量賣(mài)出，需要用水的人有水可買(mǎi)，引導人們節約用水，提高水資源的使用效率。水權的界定是一個(gè)復雜的過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，政府的作用是至關(guān)重要的，特別是在水權界定不清，實(shí)行公共水權制度的國家，政府在界定水權中的作用就更加明顯。

　　承認水資源是經(jīng)濟物品，水就必須有價(jià)格。正如英國皇家學(xué)會(huì )會(huì )員艾倫科特雷爾教授指出：“無(wú)論什么樣的社會(huì )形式，都必須承認有限的、會(huì )枯竭的自然資源都有價(jià)值。因此必須從這樣或那樣的形式給資源制定價(jià)格，以便限制消耗和給予保護和關(guān)心”。[5]確定價(jià)格的基本原則是，水價(jià)不僅要反映水資源的開(kāi)發(fā)成本，更重要的是反映水資源的稀缺程度。因為只有能反映水資源的稀缺程度的水價(jià)才能起到刺激節約水的激勵作用，引導水資源從效率低的地區流向效率高的地區，從而提高水資源的整體配置效率。

　　在清晰界定水權和形成水價(jià)的基礎上，要使水權交易得以正常進(jìn)行，政府還必須加強對水資源市場(chǎng)的管理，其目的是為了規范水資源市場(chǎng)的交易行為，降低交易成本。這主要包括三個(gè)方面的內容：一是建立健全水資源市場(chǎng)交易法規，為水權的清晰界定和水權交易提供法律基礎；二是制定水資源市場(chǎng)交易規則，使水權交易有序進(jìn)行；三是成立全流域水管理機構，以水權管理為核心，組織水權交易，對水權交易進(jìn)行監督并實(shí)行申報制度和登記制度等。

　　通過(guò)以上分析我們不難得知，可交易水權制度實(shí)際上是一種政府和市場(chǎng)相結合的水資源管理制度，即政府為水權交易提供一個(gè)清晰、明確的法律框架和法律環(huán)境，而把提高水資源的使用效率和配置效率留給市場(chǎng)去解決。這樣做不僅避免了水資源利用中的“市場(chǎng)失靈”和“政府失靈”，而且發(fā)揮了市場(chǎng)和政府各自的比較優(yōu)勢，是一種比較成熟和可行的水權制度，確實(shí)起到了節約用水和優(yōu)化水資源配置的作用，因此可以說(shuō)，可交易水權制度代表了水資源管理的發(fā)展方向。

　　我國現行水權制度是一種計劃配置水資源的公共水權制度，從法律安排看，中國水資源沒(méi)有私水，都是公水，政府借助法律和其強大的權威對水資源的利用進(jìn)行規劃、安排、實(shí)施，控制了水資源的供給與配置。特別是中國長(cháng)期實(shí)行計劃經(jīng)濟，法律禁止水資源交易，這在客觀(guān)上已經(jīng)摒棄了水資源市場(chǎng)供給的機會(huì )。因而“中國水權的發(fā)育顯得特別慢，成為中國現行自然資源法中體現計劃經(jīng)濟思路，特別是政府供給自然資源思路最為充分的制度安排”。[6]因此，以上對水權理論和水權法律制度的比較分析，對構建適合我國國情的水權制度有著(zhù)重要的意義：

　　第一、水權理論的形成和發(fā)展來(lái)自于人類(lèi)對水資源使用和管理的實(shí)踐，在實(shí)踐中形成的理論又構成了現存水權法律制度的基礎，因此，加強對水權理論的研究對建立有中國特色的水權法律制度具有十分重要的意義。

　　第二、從沿岸所有到可交易水權制度說(shuō)明水權法律制度的變遷是一個(gè)隨著(zhù)經(jīng)濟發(fā)展變化的演講過(guò)程。經(jīng)濟發(fā)展中水資源供需狀況的改變導致水權法律制度的變遷，而水權法律制度的變遷又為人類(lèi)開(kāi)發(fā)利用水資源提供了新的發(fā)展空間。

　　第三、水權法律制度變遷的主線(xiàn)是提高水資源的配置效率和使用效率。沿岸所有水權制度將水資源的使用與此同時(shí)沿岸土地所有權聯(lián)系在一起，限制了非沿岸土地所有者的用水權利，在水資源豐富地區造成水資源的浪費。優(yōu)先占用水權制度雖然彌補了沿岸所有水權制度的缺陷，但重點(diǎn)是強調水資源的有益使用和用水順序權。公共水權制度將水資源的利用與計劃聯(lián)系在一起，在一定程序上改變了水資源的配置效率，但由于不存在水資源市場(chǎng)，使微觀(guān)層次的水資源配置效率和使用效率仍然存在著(zhù)明顯缺陷�？山灰姿畽嘀贫仁窃谇皫追N水權制度的基礎上發(fā)展起來(lái)的，重點(diǎn)是在清晰界定水權的基礎上，引入市場(chǎng)機制提高水資源的配置效率和使用效率。水權法律制度變遷的轉跡表明隨著(zhù)人類(lèi)對水資源認識的深化，對水資源的管理也更加日益成熟，提高水資源的配置效率和使用效率已經(jīng)成為我國水權法律制度和水資源管理的主要目標。

　　第四、隨著(zhù)我國經(jīng)濟和社會(huì )的發(fā)展，水和水相關(guān)的問(wèn)題日益突出。眾所周知，在我國具體情況下，水資源市場(chǎng)具有壟斷性和所有權恒定性特點(diǎn)。[7]要解決中國的水問(wèn)題，就必須從經(jīng)濟和法律分析的結合上研究各國的水權理論和實(shí)踐，并在此基礎上建立健全適合我國國情的水權法律制度，規范經(jīng)濟主體的用水行為，提高水資源的配置效率和使用效率，做到依法治水。從某種意義上說(shuō)，這是解決中國水問(wèn)題的根本大計。

　　參考資料：

　　[1]Mather，John Russell，Water Resources Development P276，Published by John Wiley & Sons，Inc.1984.P281.

　　[2]崔建遠：《水權與民法理論及物權法典的制定》，載《法學(xué)研究》2003年第3期。

　　[3]轉引自盧現祥：《西方新制度經(jīng)濟學(xué)》，中國發(fā)展出版社1996年版，第83頁(yè)。

　　[4]常云昆：《黃河斷流與黃河水權制度研究》，中國社會(huì )科學(xué)出版社2001年第1版，第143頁(yè)。

　　[5]姜文來(lái)：《水資源價(jià)值論》，科學(xué)出版社1998年版，第63頁(yè)。

　　[6]肖乾剛：《自然資源法》，法律出版社1997年版，第259頁(yè)。

　　[7]姜文來(lái)：《水資源價(jià)值論》，科學(xué)出版社1998年版，第19-21頁(yè)。