監理歸責的基本原則是法定

　　監理責任應當以法律規定為限，這是毫無(wú)疑問(wèn)的。市場(chǎng)經(jīng)濟其實(shí)就是法治經(jīng)濟，而現代法治最基本的歸責原則是責任法定。因此，要準確把握監理責任的實(shí)質(zhì)，就必須堅持責任這一現代法治的歸責原則。換言之，監理的行為應不應當承擔責任或者承擔什么樣的責任，應當以法律規定為準。

　　《建筑法》以及《建設工程質(zhì)量管理條例》對監理責任作出了明確規定，歸納起來(lái)有四個(gè)方面：一是與建設單位或者施工企業(yè)串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量的行為；二是監理單位轉讓監理業(yè)務(wù)的行為；三是監理人員將不合格的建設工程、建筑材料、建筑構配件和設備按照合格簽字的行為；四是與施工單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位有隸屬關(guān)系或其他利害關(guān)系而從事該項工程監理的行為。這四種行為無(wú)疑是監理單位以及監理人員應當承擔法律責任的行為。當然，除此之外還應包括其與當事人約定的合同責任。

　　監理責任的一般形式是過(guò)錯

　　我們說(shuō)監理責任是一種過(guò)錯責任，包括兩個(gè)方面的內容，故意和過(guò)失。從法律上講，故意或過(guò)失都構成過(guò)錯。故意行為是指行為人明知自己的行為可能或必然發(fā)生危害社會(huì )的后果而放縱或追求行為結果的發(fā)生的一種主觀(guān)心理狀態(tài)；而過(guò)失行為則是行為人對自己的行為應當預見(jiàn)而沒(méi)有預見(jiàn)或者雖已預見(jiàn)卻輕信能夠避免的一種主觀(guān)心理狀態(tài)。&建設工程教育網(wǎng)&故意行為的直接原因比較單一，一般是為了追求非法利益。而過(guò)失行為的情況則比較復雜，既有可能是監理單位以及監理人員不執行監理規范的行為引起的，也有可能是監理人員自身業(yè)務(wù)素質(zhì)低下造成的。還可能有其他因素，如費用因素、業(yè)主因素等。

　　之所以說(shuō)監理責任是一種過(guò)錯責任，是因為對監理不易實(shí)行無(wú)過(guò)錯責任追究。因為監理不僅在權力上是來(lái)自業(yè)主的授權，而且監理的費用也來(lái)自于業(yè)主，因此監理的權力實(shí)際上是十分有限的。在多數情況下監理往往受制于業(yè)主，如果遇到不開(kāi)明的業(yè)主，這種權力往往處于架空狀態(tài)，所以說(shuō)，監理責任的承擔應當與其權力相一致，即應當符合權責一致的原則。

　　監理責任的實(shí)質(zhì)是補充責任

　　把監理責任作為一種補充責任，是相對于施工責任而言的。因為除了在設計極不合理、地勘資料嚴重失實(shí)的情況之外，施工責任始終是主要責任，這是“誰(shuí)施工誰(shuí)負責”原則的具體體現。&建設工程教育網(wǎng)&在任何情況下，因為施工原因而導致的質(zhì)量事故，施工單位都是難辭其咎的，應當負主要責任，而其他責任因素則只能是一種補充責任。因此，即使是監理的過(guò)失沒(méi)有發(fā)現質(zhì)量問(wèn)題，而造成質(zhì)量事故，監理所承擔的責任也只是一種補充責任，施工單位應當承擔主要責任。

　　另外，國家對監理公司的注冊資本的規定遠小于施工單位，甲乙丙***監理公司的最低注冊資本分別為100萬(wàn)元，50萬(wàn)元，10萬(wàn)元，與施工企業(yè)相比，相差甚大。在我國，注冊資本是法人承擔民事責任能力大小的一個(gè)重要體現，正是因為監理責任是一種補充責任，所以國家對監理公司的注冊資本的規定才遠小于施工企業(yè)。還有，從利潤總額來(lái)分析，正常情況下，施工企業(yè)的利潤總額要遠大于監理企業(yè)。我們以一個(gè)1000萬(wàn)元的工程為例，在實(shí)行工程量清單報價(jià)以前，施工企業(yè)的法定最低利潤為3%，而監理費的收費比例為2%.兩者的差距可見(jiàn)一斑?，F代社會(huì )講究責權利相統一的原則，如果一個(gè)權利相對較小的主體承擔了相對較大的責任，那么這一原則就沒(méi)有得到很好的體現。再有，從《建設工程委托監理合同》有關(guān)賠償責任的條款中也規定了，監理的賠償限額為監理費除除去稅金等。

　　監理責任的主要約束力是監督

　　筆者認為，監理工作在很大程度上是一種微觀(guān)的監督活動(dòng)。監理的責任主要是在監督過(guò)程中發(fā)現了顯在或潛在的問(wèn)題沒(méi)有；如果發(fā)現了，那是否向有關(guān)單位提出了沒(méi)有。&建設工程教育網(wǎng)&這兩個(gè)內容是監理履行監督職責的最基本要求，也是監理承擔責任的底線(xiàn)。如果連這兩條也沒(méi)有做到的話(huà)，那么監理就應當承擔監理責任。反之，監理就沒(méi)有責任。

　　為什么我們沒(méi)有把解決問(wèn)題作為監理應當承擔責任的一個(gè)內容呢？原因很簡(jiǎn)單，就是前面提到的，監理的責任是有限的，他受制約的因素很多，要解決問(wèn)題，還得依靠施工單位或者建設單位。而且，施工單位最終要對自己的施工質(zhì)量負終身責任。如果把解決問(wèn)題與否作為追究監理責任的依據，對監理是不公平的。

　　當然，解決所發(fā)現的每一個(gè)問(wèn)題是監理人員所應當追求的目標，這是體現監理質(zhì)量水平的一個(gè)重要方面，但這與我們所討論的主題不是一回事。我們這里所討論的是監理責任的追究和承擔問(wèn)題，發(fā)現的問(wèn)題沒(méi)有得到解決，說(shuō)明監理的水平不高、協(xié)調能力不強，但不應當把有關(guān)單位不聽(tīng)從監理所提出的意見(jiàn)而產(chǎn)生的不利后果由監理來(lái)承擔。