第一章 建設工程合同管理法律基礎

　　一、合同法律關(guān)系的構成

　　1.合同法律關(guān)系是指由合同法律規范所調整的、在民事流轉過(guò)程中所產(chǎn)生的[權利義務(wù)]關(guān)系。

　　2.合同法律關(guān)系包括[合同法律關(guān)系主體]、[合同法律關(guān)系客體]、[合同法律關(guān)系內容]三個(gè)要素。

　　3.合同法律關(guān)系的主體可以是[自然人]、[法人]、[其他組織]。

　　4.法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法[獨立享有]民事權利和承擔民事義務(wù)的組織。

　　5.法人應當具備的條件包括：[依法成立]、[有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費]、[有自己的名稱(chēng)、組織機構和場(chǎng)所]、[能夠獨立承擔民事責任]。

　　6.法人可以分為[企業(yè)法人]、[非企業(yè)法人]。

　　7.企業(yè)法人依法經(jīng)[工商行政管理機關(guān)]核準登記后取得法人資格。

　　8.企業(yè)法人分立、合并或者有其他重要事項變更，應當向[登記機關(guān)]辦理登記并公告。

　　9.非企業(yè)法人包括[行政法人]、[事業(yè)法人]、[社團法人]。

　　10.企業(yè)法人分立、合并，它的權利和義務(wù)由[變更后的法人]享有和承擔。

　　11.法人以外的其他組織也可以成為[合同法律關(guān)系主體]，這些組織應當是[合法成立]、[有一定的組織機構和財產(chǎn)]、[但又不具備法人資格的組織]；其主要內容包括[法人的分支機構]、[不具備法人資格的聯(lián)營(yíng)體、合伙企業(yè)、個(gè)人獨資企業(yè)]等。

　　12.合同法律關(guān)系客體是指[合同指向的對象]。

　　13.合同法律關(guān)系的客體主要包括[物]、[行為]、[智力成果]。

　　14.法律意義上的物是指[可為人們控制、并具有經(jīng)濟價(jià)值的生產(chǎn)資料和消費資料].

　　15.某建設單位與某水泥廠(chǎng)簽訂了水泥購銷(xiāo)合同，該合同法律關(guān)系的客體是[物]。

　　16.某單位為了解決職工住房問(wèn)題，與某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商簽訂了一份購買(mǎi)一棟宿舍樓的合同，該合同法律關(guān)系客體是[物]。

　　17.借款合同的合同法律關(guān)系客體是指[物]。

　　18.法律意義上的行為是指[人的有意識的活動(dòng)]。

　　19.建設工程勘察合同法律關(guān)系的客體是指[行為]。

　　20.建設工程施工安裝合同的法律關(guān)系客體是指[行為]。

　　21.就某知識產(chǎn)權雙方達成了購買(mǎi)合同，該合同法律關(guān)系的客體是指[智力成果]。

　　22.某單位與某設計院就購買(mǎi)該設計院設計專(zhuān)利簽訂了合同，此合同法律關(guān)系的客體是[智力成果]。

　　23.合同當事人就某項技術(shù)秘密達成了購買(mǎi)合同，此合同法律關(guān)系的客體是：[智力成果]。

　　24.在特定情況下的公知技術(shù)簽訂的合同法律關(guān)系的合同法律關(guān)系的客體是指[智力成果]。

　　25.合同法律關(guān)系的內容是指合同約定和法律規定的[權利和義務(wù)]。

　　26.合同法律關(guān)系的內容是合同的[具體要求]。

　　27.決定合同法律關(guān)系的性質(zhì)的是[合同法律關(guān)系的內容]。

　　二、代理關(guān)系

　　1.代理具有的特征包括：[代理人必須在代理權限范圍內實(shí)施代理行為]、[代理人以被代理人的名義實(shí)施代理行為]、[代理人在被代理人的授權范圍內獨立地表現自己的意志]、[被代理人對代理行為承擔民事責任].

　　2.“代理人在被代理人的授權范圍內獨立地表現自己的意志”的具體表現為[代理人有權自行解決他如何向第三人做出意思表示]或者[代理人有權決定是否接受第三人的意思表示]。

　　3.以代理權產(chǎn)生的依據不同，可將代理分為[委托代理]、[法定代理]、[指定代理]。

　　4.基于被代理人對代理人的委托授權行為而產(chǎn)生的代理是[委托代理]。

　　5.根據法律的直接規定而產(chǎn)生的代理稱(chēng)為[法定代理]。

　　6.主要是為維護無(wú)行為能力或限制行為能力人的利益而設立的代理方式是[法定代理]。

　　7.[指定代理]是根據人民法院和有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理。

　　8.指定代理的適用條件：[只在沒(méi)有委托代理人和法定代理人的情況下]。

　　9.[無(wú)權代理]是指行為人沒(méi)有代理權而以他人名義進(jìn)行民事、經(jīng)濟活動(dòng)。

　　10.無(wú)權代理的情況包括[沒(méi)有代理權而為代理行為]、[超越代理權限為代理行為]、[代理權終止為代理行為].

　　11.無(wú)權代理行為在[被代理不做否認表示]、[經(jīng)被代理人追認]情況下，被代理人承擔民事責任。

　　12.對于無(wú)權代理行為，被代理人可以行使[追認權]或[拒絕權]，行使[追認權]后，代理行為有效。

　　13.本人知道他人以自己的名義實(shí)施民事行為而不做否認表示的，[視為同意]。

　　14.導致委托代理關(guān)系的終止的是：[代理期間屆滿(mǎn)或者代理事項完成]、[被代理人取消委托或代理人辭去委托]、[代理人死亡或代理人喪失民事行為能力]、[作為被代理人或者代理人的法人終止]。

　　15.導致指定代理或法定代理關(guān)系的終止的原因有：[被代理人取得或者恢復民事行為能力]、[被代理人或代理人死亡]、[指定代理的人民法院或指定單位撤銷(xiāo)指定]、[監護關(guān)系消滅]。

　　三、合同擔保

　　1.擔保是指當事人根據[法律規定]或者[雙方約定]，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實(shí)現債權人的權利的法律制度。

　　2.擔?；顒?dòng)應當遵循的原則是[平等]、[自愿]、[公平]、[誠實(shí)信用]。

　　3.《擔保法》是指調整因[擔保關(guān)系]而產(chǎn)生的債權債務(wù)關(guān)系的法律規范的總稱(chēng)。

　　4.《擔保法》規定的擔保方式為[保證]、[抵押]、[質(zhì)押]、[留置]、[定金]。

　　5.最常用的擔保方式是[保證]。

　　6.保證是指[保證人和債權人]約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，[保證人]按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。

　　7.保證法律關(guān)系至少有三方參加，即[保證人]、[被保證人（債務(wù)人）]、[債權人]。

　　8.保證合同的當事人是指[保證人]和[債權人]。

　　9.保證的方式有[一般保證]、[連帶責任保證]。

　　10.在具體合同中，擔保方式由[當事人]約定。

　　11.依據《擔保法》的規定，當采用保證方式進(jìn)行擔保時(shí)，[保證人與債權人是保證合同的當事人，保證人承諾，當債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔責任]。

　　12.不征得保證人的書(shū)面同意，保證人不再承擔保證責任的情況有[債權人許可債務(wù)人轉讓債務(wù)的]、[債權人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同]。

　　13.擔保方式中，有優(yōu)先受償權的擔保方式是[抵押]、[質(zhì)押]、[留置]。

　　14.不可以是第三人做出擔保的方式有[留置]、[定金]。

　　15.保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，則按照[連帶責任]保證承擔保證責任。這是對[債權人]權利的有效保護。

　　16.當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔責任的保證是[一般保證]。

　　17.連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)沒(méi)有履行債務(wù)的，債權人[既可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任]。

　　18.[具有代為清償債務(wù)能力的法人]、[其他組織]或者[公民]，均可以作為保證人。

　　19.保證人的資格

　　20.《擔保法》規定，保證擔保的范圍包括[主債權及利息]、[違約金]、[損害賠償金]、[實(shí)現債權的費用]。

　　21.保證合同的內容包括：[被保證的主債權種類(lèi)、數額]、[債務(wù)人履行債務(wù)的期限]、[保證的方式]、[保證擔保的范圍]、[保證的期間]、[對方認為需要約定的其他事項]。

　　22.當事人對保證擔保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應當[對全部債務(wù)承擔責任]。

　　23.一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起[6個(gè)月]。

　　24.保證期間債權人債務(wù)人協(xié)議變更主合同或者債權人許可債務(wù)人轉讓債務(wù)的，應當取得[保證人]的書(shū)面同意，否則[保證人不再承擔保證責任]。

　　25.債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權人有權依照法律規定以抵押物折價(jià)或者從變賣(mài)抵押物的價(jià)款中[優(yōu)先受償]。

　　26.債務(wù)人或者第三人稱(chēng)為[抵押人]，提供擔保的財產(chǎn)為[抵押物]。

　　27.抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權人以[不轉移占有]的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔保債務(wù)履行的擔保方式。

　　28.抵押權人是指[債權人。

　　29.可以作為抵押物的財產(chǎn)和不得作為抵押的財產(chǎn)的劃分

　　30.辦理抵押物登記的，應當向登記部門(mén)提供的內容有：[主合同]、[抵押合同]、[抵押物的所有權]、[使用權證書(shū)]。

　　31.抵押擔保的范圍包括[主債權及利息]、[違約金損害賠償金]、[實(shí)現抵押權的費用]。

　　32.抵押權與其擔保的債權[同時(shí)存在]、[抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保].

　　33.在債務(wù)履行期屆滿(mǎn)抵押人未受清償的，抵押權人可以通過(guò)[協(xié)議以抵押物折價(jià)]、[拍賣(mài)抵押物]、[變賣(mài)抵押物]、[向人民法院提起訴訟]來(lái)實(shí)現抵押權。

　　34.同一財產(chǎn)向兩個(gè)以上債權人抵押的，拍賣(mài)、變賣(mài)抵押物所得的價(jià)款的清償規定可以是：[按抵押物登記的先后順序清償]、[按照債權比例清償]、[抵押物已登記的先于未登記的受償]。

　　35.[質(zhì)押]，是指債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)或權利移交債權人占有，用以擔保債權履行的擔保。

　　36.合同擔保方式中，既可以用當事人自己的財產(chǎn)又可以用第三人的財產(chǎn)作擔保的方式是[質(zhì)押]。

　　37.質(zhì)權是一種約定的擔保物權，以[轉移占有]為特征。

　　38.質(zhì)押可分為[動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押]、[權利質(zhì)押]。

　　39.動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權人占有，將動(dòng)產(chǎn)作為[債權的擔保]，能夠用作質(zhì)押的動(dòng)產(chǎn)[沒(méi)有限制].

　　40.[權利質(zhì)押]是[將權利憑證交付質(zhì)押人的擔保]。

　　41.債權人按照合同約定占有對方（債務(wù)人）的財產(chǎn)，當債務(wù)人不能按照合同約定期限履行債務(wù)時(shí)，債權人有權依法以該財產(chǎn)折價(jià)或拍賣(mài)、變賣(mài)該財產(chǎn)的價(jià)格優(yōu)先受償，這屬于[留置]。

　　42.可以質(zhì)押的權利包括：

　?。?）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；

　?。?）依法可以轉讓的股份、股票；

　?。?）依法可以轉讓的商標專(zhuān)用權、專(zhuān)利權、著(zhù)作權中的財產(chǎn)權；

　?。?）依法可以質(zhì)押的其他權利。

　　43.在擔保方式中，比較強烈的擔保方式是[留置]。

　　44.留置作為一種擔保方式，只能通過(guò)[依法行使]產(chǎn)生留置權。

　　45.能夠留置的財產(chǎn)僅限于[動(dòng)產(chǎn)]。

　　46.如果[保管合同]、[倉儲合同]、[運輸合同]、[加工承擔合同]履行過(guò)程中發(fā)生債權，債權人有權行使留置。

　　47.定金是指當事人雙方為了擔保債務(wù)的履行，約定[由當事人一方先行支付給對方一定數額的貨幣作為擔保].

　　48.給付定金的一方不履行約定債務(wù)的[無(wú)權要求返還定金]，收受定金一方不履行約定債務(wù)的，[應雙倍返還定金].

　　49.定金的數額由[當事人]約定，但不得超過(guò)主合同標的額的[20%]。

　　50.定金合同要采用書(shū)面形式，其生效日是指[實(shí)際交付定金之日]。

　　51.勘察合同約定采用定金作為合同擔保方式。當事人雙

　　方已在合同上簽字蓋章但發(fā)包人尚未支付定金時(shí)，該合同處于[成立但不生效]狀態(tài)。

　　52.建設工程的保證人一般是[銀行]、[擔保公司]。

　　53.保證金額一般為合同總額的[5%～l0%]。

　　54.[預付款擔保]是承包人提交的、為保證返還預付款的擔保。

　　55.預付款擔保都是采用由[銀行出具保函]的方式提供。

　　56.預付款保證的有效期為[從預付款支付之日起至發(fā)包人向承包人全部收回預付款之日止]。

　　四、建筑工程一切險

　　1.建設工程一切險往往還加保[第三者責任險].

　　2.我國《建設工程施工合同（示范文本）》規定，由[發(fā)包人]支付保險費用。

　　3.在國外，建設工程一切險的投保人一般是[承包人].

　　4.我國《施工合同（示范文本）》中要求，應當由[發(fā)包人]投保建筑工程一切險。

　　5.保險人可以對[設計原因]、[原材料缺陷或工藝不善]、[自然磨損]、[維修保養費用]帶來(lái)的損失不負責賠償。

　　6.“建筑工程一切險”的責任范圍和除外責任范圍

　　7.建筑工程一切險加保第三者責任險規定保險公司承擔的保險責任范圍包括：[在保險期限內，因發(fā)生與所保工程直接相關(guān)的意外事故引起工地內及鄰近區域的第三者人身傷亡、疾病或財產(chǎn)損失]、[被保險人因上訴而支付的訴訟費用]。

　　8.建筑工程一切險的保險責任自[保險工程在工地動(dòng)工]、[用于保險工程的材料、設備運抵工地]之時(shí)起始，至[對部分或全部工程簽發(fā)完工驗收證書(shū)]、[工程所有人實(shí)際占用全部工程]之時(shí)終止，以先發(fā)生者為準。

　　五、合同的公證

　　1.公證機關(guān)進(jìn)行公證的依據是當事人的申請，這是[自愿原則]的主要體現。

　　2.如果承包人已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)，但在開(kāi)工前發(fā)包人違約而導致合同解除，承包人撤場(chǎng)前如果雙方無(wú)法對賠償達成一致，則可以對承包人已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)的材料設備數量進(jìn)行[公證]，即進(jìn)行證據保全，為以后糾紛解決留下證據。

　　六、合同的鑒證

　　1.合同鑒證由[縣級以上工商行政管理機關(guān)]辦理。

　　2.合同鑒證應審查的主要內容及其作用

　　七、合同公證與鑒證的相同點(diǎn)與區別

　　1.合同公證與鑒證的相同點(diǎn)是：[自愿申請原則相同]、[內容和范圍相同]、[目的相同]。

　　2.合同鑒證與公證的目的是[為了證明合同的合法性與真實(shí)性]。

　　3.合同公證與鑒證的區別是[性質(zhì)]、[效力]、[適用范圍]不同。

　　4.經(jīng)過(guò)公證的公司，其法律效力高于[經(jīng)過(guò)鑒證的合同]。

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